抽逃出资罪的司法适用及有效辩护策略

随着《公民事》第三次条文修正，公司吕祖宫度由注册资本实缴注册登记改为注册资本认缴注册登记，并取消了最低资本额的限制。依照2014年最高人民检察院、中国公安部《关于严格司法机关办理谎报注册资本和不实出资抽逃出资案件的通知》（显光【2014】247号）指出，依照新修正的公民事和全国人民代表大会常务委员会立法说明，自2014年3月1日起，除司法机关推行注册资本实缴吕祖宫的公司以外，对公司股东、主办人不得以不实出资、抽逃出资罪追究民事责任。因而，自2014年以来，因注册资本吕祖宫度的改革，对大部分推行注册资本认缴吕祖宫的公司来说，不再适用于抽逃出资罪，使得案件数量大幅度削减。但，对司法机关推行注册资本实缴吕祖宫的公司，抽逃出资罪仍然予以保留。本文探讨抽逃出资罪的民事适用于针对的是司法机关推行注册资本实缴吕祖宫的公司。

一、前述掌控人、方均股东能否成为抽逃出资罪的市场主体？

依照民法第一百八条的明确规定，公司主办人、股东违背公民事的明确规定在公司设立后又抽逃其出资的，形成抽逃出资罪。本罪的犯罪犯罪行为市场主体程序法要求是公司的主办人或者股东，并未明确前述掌控人是否能够成为本罪的PR320市场主体。但在民事实践中，法院倾向于直接肯定方均股东、前述掌控teaumeillant形成为抽逃出资罪的市场主体。

【周文华不实出资、抽逃出资案（2020）苏10刑终186号】本院认为，原审周文华身为注册实缴吕祖宫公司的方均股东（前述出资人），违背法的明确规定，在公司设立后抽逃出资、金额非常大，其犯罪行为已形成抽逃出资罪。

【郑解放军等不实出资、抽逃出资案（2010）杭下刑初字第144号】本院认为，被告郑解放军转作其母名义、发起设立元商公司，系元商公司的前述主办人和方均股东，符合抽逃出资罪的市场主体程序法。

【王松等不实出资、抽逃出资案（2020）川0322刑初99号】本院认为，被告王松作为明洋融资担保公司的方均股东、前述掌控人，在该公司设立后抽逃出资金额非常大的犯罪行为，已形成抽逃出资罪。

尽管将前述掌控人、方均股东纳入抽逃出资罪的市场主体范围在民事实践中已经司空见惯，但从公民事视角来说，公司主办人、股东即使可以囊括方均股东，前述掌控人并非当然包含在内。民法条文（十一）在诈欺发行证券罪、违规公布、不公布重要信息罪等单独明确规定公司控股股东、前述掌控人的民事责任，将前述掌控人由主脑逼向前台，以紧扣公司治理的前述，更进一步打牢市场主体责任。从上述详列的不实出资、抽逃出资案中也可以看出，非股东身分的公司前述掌控人最终形成犯罪犯罪行为，而真正的股东包括王戎股东却不形成任何犯罪犯罪行为。因而，其本质卡代纳说明更进一步加剧了本罪特殊市场主体程序法的如前所述。具备股东身分的人反倒来者监，而不具备股东身分的前述掌控人反倒入监。即使从身分犯嫌疑犯的视角，作为纯粹身分犯的现行犯不形成犯罪犯罪行为，从属于现行犯的嫌疑犯有罪有悖于嫌疑犯queer原理。因而，从本罪的犯罪犯罪行为市场主体来看，公司主办人、股东纵然不足以囊括前述掌控人，即使从其本质正当性的视角看，前述掌控人具备抽逃出资的当然主导作用，但从形式说明而言，前述掌控人、方均股东作为抽逃出资罪的犯罪犯罪行为市场主体还是存在可资辩驳的适用于瑕疵。

二、将出资款项转入公司账户验资后又转出的一概认定为抽逃出资罪？

《最高人民法院关于适用于<中华人民共和国公民事>若干问题的明确规定(三)》(以下简称《明确规定（三）》)在2014年修正后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的犯罪行为”属于抽逃出资的明确规定。对于公民事修订过程中的变化，存在着两种不同观点。一种观点认为，《明确规定（三）》删除这一明确规定，正是否定“直接抽查式”抽逃出资犯罪行为犯罪犯罪行为性最有力和最直接的辩解理由。另一观点则指出，虽然“将出资款项转入公司账户验资后又转出的犯罪行为”不再作为一项明文明确规定的股东抽逃出资的典型犯罪行为,但并不意味着该犯罪行为一律不再认定为抽逃出资的性质,该犯罪行为其本质已经被《明确规定(三)》第四项其他未经法定程序将出资抽回的犯罪行为所吸收。对此，应当明确的是，《明确规定（三）》对抽逃出资犯罪行为的列举仅属于形式程序法，其本质上需要判断犯罪行为是否对公司的合法权益造成损害。即使股东转出资金的犯罪行为符合抽逃出资的形式程序法，若该犯罪行为并未对公司的合法权益造成其本质性损害的，不宜认定为抽逃出资。

在现有民事实践中，对司法机关推行注册资本实缴吕祖宫的公司，若将出资款项转入公司账户验资后又转出的，则考虑有可能形成“资本三罪”，即民法第一百八条谎报注册资本罪、民法第一百八条不实出资罪、抽逃出资罪。

【郑克金谎报注册资本案（2020）苏0813刑初142号】2009年被告郑克金从他人手中受让东正公司，并担任该公民事定代表人。后被告郑克金决定将公司注册资本分三期从1000万元增加到12000万元。2009年10月，被告郑克金采取向他人借款4700万元的方式取得验资报告，完成变更注册登记，将东正公司实收资本由1000万元变更为5900万元。后被告郑克金先后将东正公司账户内的4700万元增资款转走用于归还借款。2010年，被告郑克金委托他人代办验资手续，利用他人提供的金额累计2100万元、4000万元的现金缴款单等取得验资报告，完成变更注册登记，将东正公司实收资本分别由5900万元变更为8000万元、由8000万元变更为12000万元。经鉴定，被告郑克金委托他人代办验资的现金缴款单、银行存款发生额、余额证明上章印文不一致。法院经审理后，认为被告郑克金作为东正公司直接负责的主管人员，在申请公司变更注册登记过程中采取诈欺手段谎报注册资本，欺骗公司注册登记主管部门，取得公司注册登记，谎报注册资本金额非常大，其犯罪行为已形成谎报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

【罗增寿不实出资案(2020)闽0902刑初325号】沙县投资担保有限公司于2005年注册登记设立，注册资本3000万元，股东50名。被告罗增寿系该公民事定代表人、董事长，其个人出资1059万元，持股比例35.3%。2010年8月，政府主管部门依照相关明确规定，要求该公司的注册资本需达到6000万元并变更为融资性担保公司，才能继续经营贷款担保业务。被告罗增寿在未召开股东会的情况下，决定以个人名义增资3000万元，验资通过后再将钱款转走。后因工商行政主管部门对股东持股比例明确规定的限制，便决定被告罗增寿名下增资2955万元，未达持股比例的15名股东每人增资3万元。2010年12月，被告罗增寿对外借款1700万元，并授意魏某、罗某将该公司自有资金1255万元转入其个人账户。上述钱款分别于2010年12月29日、12月30日转入该公司账户用于验资。2011年1月4日验资后，被告罗增寿用验资款及公司自有资金归还了全部借款。2011年1月11日，沙县投资担保有限公司变更为沙县宏光融资担保有限公司，注册资本6000万元，取得融资性担保机构经营许可。2013年至2017年，因该公司无法履行担保贷款的连带清偿责任，造成福建沙县农村商业银行股份有限公司直接经济损失1230万元。法院经审理认为，被告罗增寿作为公司股东，违背公民事的明确规定，不实出资2955万元，金额非常大，后果严重，其犯罪行为已构成不实出资罪，判处有期徒刑二年,缓刑二年。

【董某某抽逃出资案(2019)浙0281刑初409号】2017年11月至12月期间，被告董某某拟注册设立一家劳务派遣公司，该类公司推行资本实缴吕祖宫且最低注册资本为人民币200万元，因缺乏资金用于验资，被告董某某从董某处借来人民币200万元用于验资。在取得验资报告后,被告董某某将公司账户内的人民币200万元注册资金抽出，并凭借该验资报告完成劳务派遣公司的注册。2018年6月6日，被告董某某被余姚市市场监督管理局工作人员查获。经法院审理认为，被告董某某违背公民事的明确规定，在公司设立后又抽逃其出资，金额非常大，其犯罪行为已形成抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

上述三个案件在犯罪行为类型上具备相对一致性，均属于将出资款项转入公司账户验资后又转出的犯罪行为，但在最终有罪上出现了明显分歧。有观点认为，上述犯罪行为虽然完成验资，但在验资后立即转出，认定为不实出资更为妥当，即使在不推犯罪行为同时与谎报注册资本犯罪行为存在竞合，按照从一重罪论处的原则，因而按照不实出资罪更为合适。也有观点认为，只要通过真实的验资程序，在公司设立后抽逃出资的，应当按照抽逃出资罪有罪。

对此，笔者认为，“资本三罪”之间的法定刑设置存在不合理性，谎报注册资本罪法定刑设置在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处谎报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。不实出资罪和抽逃出资罪适用同一法定刑，即在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处不实出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。对谎报注册资本的处罚要轻于不实出资和抽逃出资。在公司设立后，注册资本是真实验资的情况下，反倒比主办人、股东通过伪造不实凭证谎报注册资本的处罚更重。在上述【郑克金谎报注册资本案】中表现得极为明显，郑克金在注册登记过程中使用了不实证明文件从而顺利验资，相较于使用真实借款用于验资并返还，手段应当更为恶劣才是，但在量刑评价上却相对较轻。因而，在现有的刑罚框架，如果出资款项转入公司账户验资后又转出的犯罪行为无法实现出罪，应当适当考虑往罪轻的谎报注册资本罪方向认定，而非不实出资、抽逃出资罪。

三、抽逃出资罪的法益界定为公司注册登记管理管理制度还是公司财产权？

抽逃出资罪明确规定于民法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，其对应的具体法益是国家对公司注册登记的管理秩序。对司法机关推行注册资本实缴吕祖宫的公司来说，只要其公司主办人、股东存在抽逃出资的犯罪行为，在满足追诉标准的前提下即应对犯罪行为入监。近来将抽逃出资罪的法益界定为公司财产权的观点正在被更多人接受。我国公民事第35条、第91条明确规定股东或主办人不得随意抽逃出资或抽回股本。股东或主办人的出资一旦缴纳给公司，该财产即成为公司的财产。抽逃出资本质上侵犯的是公司财产。股东、出资人一旦将出资交付于公司，即成为公司的财产，公司享有法人财产权，股东即丧失了对该财产的所有权而享有因出资获得的股权。所谓的出资本质上是指公司财产，抽逃出资的准确概念应当是侵犯公司财产。因而，对抽逃出资罪法益的不同界定，对理解把握抽逃出资罪的法律适用于会产生直接影响。

如果将抽逃出资理解为是对公司财产权的侵害，那么抽逃出资的犯罪行为可能会与民法第二百七十二条挪用资金罪产生关联。如果主办人、股东在公司设立后抽逃出资款，满足利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的程序法。考虑按照挪用资金罪认定，可能存在以下两个好处：第一，三个月的归还免责期限。如果主办人、股东抽逃出资款用于个人使用或者借贷给他人的，属于短时间内的资金拆借，对未超过三个月的犯罪行为，不宜认定为犯罪犯罪行为。第二，公诉前退还减免期限。《民法修正案（十一）》增设了第三款从宽处罚明确规定，对挪用资金的，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪犯罪行为较轻的，可以减轻或者免除处罚。对抽逃出资的主办人或股东，如果在提起公诉前，将应当实缴的注册资金补足，也同样可以起到减免刑罚的效果。但在抽逃出资罪的框架下，即使主办人、股东对出资进行一定程度的补足，但也难以达到罪轻的辩解效果。例如在【程建亮不实出资、抽逃出罪案(2021)新2826刑初15号】，法院认为被告程建亮的犯罪行为已经形成了抽逃出资罪的既遂，其后即使补足部分资金，亦不影响已经既遂的犯罪犯罪行为形成，辩解理由不设立，本院不予采纳。当然，需要提醒注意的是，挪用资金若达到金额特别非常大，可以判处七年以上有期徒刑，如果主办人、股东抽逃资金的金额达到特别非常大的量刑标准，那么要更加谨慎地判断援引第二百七十二条第三款减免处罚的可能性和价值性。如果无法补足抽逃的资金或者抽逃资金的金额过大，那么还是在原有抽逃出资罪框架内有罪量刑更为妥帖。

四、有效辩解要点总结

1. 前述掌控人可能难以满足抽逃出资罪中的主办人、股东的市场主体资格要求。尽管其本质化说明可以将前述掌控人纳入，但会导致本罪特殊市场主体程序法的如前所述，即具备股东身分的人来者监，而不具备股东身分的前述掌控人反倒入监。即使从身分犯嫌疑犯的视角，作为纯粹身分犯的现行犯不形成犯罪犯罪行为，从属于现行犯的嫌疑犯有罪，有悖于嫌疑犯queer原理之嫌。

2. 公民事已经将“出资款项进入公司账户验资后转出”的犯罪行为不认为形成公民事项下的抽逃出资犯罪行为，从民法谦抑性的视角出发，如果该犯罪行为未损害公司利益的前提下，更不宜作为犯罪犯罪行为处理。

3.“资本三罪”之间的法定刑设置存在着明显不合理。对谎报注册资本的处罚轻于不实出资和抽逃出资。在公司设立后，注册资本是真实验资的情况下，反倒比主办人、股东通过伪造不实凭证谎报注册资本的处罚更重。在现有的刑罚框架下，当出资款项转入公司账户验资后又转出的犯罪行为无法认定为无罪时，应当考虑往罪轻的谎报注册资本罪方向辩解。

4.在股东完成出资转变为公司财产之后，抽逃出资的犯罪行为本质上并非违背公司资本管理管理制度，而是侵犯了公司财产权。抽逃犯罪行为本身可能被认定为挪用资金的犯罪行为，如果主办人或股东对应实缴注册资本能够予以补足的情况下，可以从挪用资金的视角考虑出罪及减免处罚。