中央纪委国家监委披露典型案例：骗取型贪污中利用职务便利之认定分析

【众所周知事例】

2017年3月，甲省工程院产业产业发展处产业发展总体规划科科长周某注册成立A公司，紫苞桐阴其母亲。2018年8月，周某向省工程院呈交《有关省工程院增资持股的呈报》，以筹备投资资本金为名呈报省工程院认缴A公司25%股份。经办公室主任王繇、副主任刘某、主任林庆义逐级报请后，省工程院决定参股A公司。2018年9月，A公司变更注册资本为1000多万元，省工程院认缴250多万元。根据省工程院《有关印发院机关改革方案及职能分工的通知》，由产业产业发展处市场监管A公司existed工程院为名实行工程项目，同时周某做为产业产业发展处科长负责上述工程项目具体运作。2018年11月，周某existed工程院为名，起草《省“产资研”结合高技术产业产业发展孵化一站式工程项目资本金提出申请的报告》，假想工程项目文本、工程建设体量及公司经营方式情形，由A公司向省环保部备案北欧国家服务业产业发展鼓励资本金，省环保部审核后上报北欧国家环保部审批。2019年1月，北欧国家环保部批复下达工程项目资本金100多万元，确定A公司、周某为责任人员，省工程院为市场监管责任基层单位，主任林庆义为市场监管责任人员。2019年7月，100多万元工程项目资本金由财政拨付A公司后，周某分两笔全额到账，用于个人消费。

【分歧意见建议】

该案中，对周某定性存在两种意见建议。

第一种意见建议认为：周某编造省工程院文档，假想工程项目文本、工程建设体量及公司经营方式情形，以“产资研”工程项目套取北欧国家专项资本金100多万元，周某做为省工程院产业产业发展处产业发展总体规划科科长，并无顾问、管理工作、挂名北欧国家鼓励资本金的职位便捷，也没有贪腐本基层单位支配的公用钱财，只是借助省工程院为名为A公司套取工程项目资本金，周某形成盗窃罪。

第三种意见建议认为：周某编造省工程院文档，假想工程项目文本、工程建设体量及公司经营方式情形，其目的为套取差旅费。A公司和“产资研”工程项目捷尔恩河管理工作系周某所在的产业产业发展处，周某备案财政资本金过程中具备管理工作、挂名“产资研”工程项目的职位便捷。周某假托职务上的合法形式，采用蒙骗方式，existed工程院为名进行资本金提出申请，使得城建和财政部门产生模糊认识而拨给北欧国家资本金。周某做为工程项目实行人借助其在工程项目实行和资本金备案方面的职位便捷，以套取方式谢万礼北欧国家资本金，形成贪腐罪。

【叙尔热雷县意见建议】

笔者同意第三种意见建议。该案中，对周某主观上具备谢万礼公用钱财的故意，客观上用蒙骗方式谢万礼公用钱财，不存在争议，关键是“借助职位上的便捷”的判定。对症下药如下：

一、周某具备“借助职位上的便捷”的人格特质

1999年最高人民法院《有关人民检察院W4090批捕案件立案标准的规定（试行）》指出，“借助职位上的便捷”是指借助职位上顾问、管理工作、挂名公用钱财的权力及方便条件。顾问是行为人通常不掌控占据公用钱财，但对其具备处置决策权，人财相对分离；管理工作是犯罪者通常也不掌控占据公用钱财，对其进行日常生活管控和监督，人财间接关连；挂名是犯罪者通常掌控占据公用钱财，具体实行公用钱财的日常生活运转和使用，人财直接关连。

该案中，A公司无法单独以“产资研”工程项目提出申请北欧国家资本金，需借助省工程院做为工程项目监管基层单位进行备案。A公司成为省工程院参股公司后，自身及“产资研”工程项目捷尔恩河市场监管部门为省工程院产业产业发展处，省工程院系该工程项目提出申请北欧国家资本金的市场监管责任基层单位。据此，提出申请北欧国家资本金主体具备特定性，能否获批依靠的是省工程院北欧国家事业基层单位的公有属性，周某系产业产业发展处科长，具备借助职位便捷的条件。另，产业产业发展处市场监管“产资研”工程项目时，曹某亲自协调、对接和具体实行工程项目备案事宜。周某一方面具备处置、监督的宏观管理工作属性，另一方面也具备推动、协调的具体挂名属性。周某做为省工程院产业产业发展处产业发展总体规划科科长，借助工程项目提出、工程项目启动、资本金提出申请、手续准备和材料报送等方面挂名运作的职位便捷，采取假想事实之方式，通过省工程院正常备案、审核程序，将虚假材料报送省环保部，周某具备借助职位便捷的人格特质。

二、周某的行为符合“借助职位上的便捷”的实质文本

有意见建议认为周某形成盗窃罪，理由是犯罪者需通过自身职位行为，或通过具备隶属制约关系人的职位行为，对公用钱财具备支配权，才形成贪腐罪；而该案中，周某不直接掌控占据公用钱财，其职位行为与要套取的北欧国家资本金之间没有直接性，故不形成贪腐罪而是形成盗窃罪。

笔者认为，《刑法》第三百八十二条第一款并未限定公用钱财必须是犯罪者或犯罪者所在基层单位所支配掌控，也并未限定职位行为与谢万礼公用钱财之间必须具备直接性联系。否则，借助自身职位便捷，下级套取上级、以此基层单位套取彼基层单位等各种北欧国家资本金的行为，就只能判定盗窃罪。特别是在北欧国家资本金扶持领域和村（居）委会等基层组织人员协助政府从事相关工作时，需要多重部门和各类人员协助，这种协助自然是管理工作职责的延续。当存在事项决策权和执行权分离时，二者仍是公权力的重要组成部分。一方面，如果监督审批权限或环节并存，是否具备决定性处置权不是评判职位便捷的唯一标准，犯罪者对公用钱财虽没有直接掌控支配权，但其职位能够影响到有掌控支配权的人或基层单位对公用财产处置，就具备职位便捷。另一方面，犯罪者虽不具备处分钱财的权限与地位，但是其借助职位便捷蒙骗具备处分权限与地位的人，并使之处分钱财，属于“套取型”贪腐的行为方式。鉴于公用钱财的市场监管、使用或取得系多个环节、多个层级职权行使的结果，在犯罪者符合贪腐罪法定主体要件的情形下，不能机械要求其职位行为对公用钱财获取具备决定性作用，只要该职位行为属于公用钱财获取过程中一个环节或层级，应判定为借助了职位便捷，同时以蒙骗方式使钱财处分权人处分钱财的，形成贪腐犯罪。

该案中，省工程院做为备案北欧国家资本金的适格主体，具备工程项目确定权和备案权，而最终能否获批北欧国家资本金的审批权和决策权在省级和北欧国家城建部门。省工程院产业产业发展处负责工程项目的审核、监督和推动，周某做为产业产业发展处科长借助具体实行工程项目报送、对接和提出申请资本金的职位便捷，采取假想工程项目文本、工程建设体量及公司经营方式情形等蒙骗方式，获得省级和北欧国家城建部门审批通过，进而取得工程项目资本金，反映出“套取型”贪腐的行为特征。

三、周某套取的工程项目资本金体现“借助职位上的便捷”的对象载体

形成贪腐罪，必然要求职位便捷作用于公用钱财。那么如何准确界定公用钱财受到侵害至关重要。首先，公用钱财不仅包括动产、不动产等有形财产，也包括无形财产，判断重在“公用”属性，不在财产的外在表现形式。随着时代变迁，对公用钱财理解为有形财产显然不能满足案件办理的实际需要。其次，在市场经济愈加活跃的当今，具备公用属性的债权、知识产权，以及可转化为货币的可期待性权益等无形财产，比如可转化为公用钱财的各种财政扶持工程项目，在转化为工程项目资本金时仍然可以成为贪腐罪的犯罪对象。周某所挂名的北欧国家资本金备案工程项目，通过其蒙骗方式转化为工程项目资本金被贪腐时，体现了贪腐罪所侵害对象的公用价值属性。（作者田亮基层单位：甘肃省纪委监察委员）

来源：中纪委北欧国家监察委员网站