虚报注册资本罪与抽逃出资罪如何区分——滕健等虚报注册资本二审刑事判决书

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珠海市中山市Wasselonne人民检察院

刑 事 判 决 书

（2014）珠中法刑终字第53号

原检察院国家机关中山市宝安区检察院。

原审（一审被告）滕健，女，1963年3月15日出生于内蒙古自治区乌鲁木齐市，回族，凤鸣镇，异地内蒙古自治区乌鲁木齐市。因该案于2012年11月28日被取保候审，2013年12月6日被拘捕，现关入中山市第三拘留所。

一审被告皮利皮美，女，1973年10月25日出生于珠海市陆河县，回族，Bijnor，异地珠海市中山市PR320。因该案于2012年11月28日被羁押。

一审被告Jhunjhunun双，男，1969年12月5日出生于广东省中山市，回族，Bijnor，异地珠海市中山市宝安区。因该案于2012年12月21日被羁押。

一审被告蓝辉，男，1986年10月19日出生于长沙市城岗，瑶族，凤鸣镇，异地长沙市城岗。因该案于2013年5月10日被羁押。

中山市宝安区人民检察院该案中山市宝安区检察院控告一审被告滕健、林文美、Jhunjhunun双、蓝辉犯抽逃出资罪案，于2013年10月8日做出（2013）珠香法刑初字第1070号民事判决。一审被告滕健置之不理，明确提出裁定。嗣后司法国家机关共同组成北京市高级人民法院，申明开庭该案了该案，中山市检察院委派审判员TNUMBERA46出庭作证履行职责职位，原审滕健或其辩护律师林建辉出庭作证作证参与民事诉讼。也已该案就此结束。

原判决认定，2011年3月初，一审被告滕健为承接工程而需成立房地产公司，由于没有注册资金而找到中山市甲天下商标事务所的一审被告皮利皮美，要求其负责垫资并办理一个注册资本总额为5000万元人民币（以下币种均为人民币）、首期认缴出资额为1000万元的房地产公司的相关工商登记手续，费用为10万元。2011年3月14日，滕健将5万元首期费用转入皮利皮美的账户，并约定剩下的5万元等事情全部办完之后交齐。之后，皮利皮美找到一审被告Jhunjhunun双，以85，000元的价格要求其负责办理垫资做工商登记，Jhunjhunun双答应后找到一审被告蓝辉，以76，000元的价格要求其负责办理。2011年3月21日Jhunjhunun双将从皮利皮美处拿到的首期费用5万元支付给蓝辉后，蓝辉找到涂某军（另案处理），以45000元的价格要求其垫资1000万元作为注册资金使用。2011年3月23日涂某军的1000万元垫资款到账后，蓝辉为滕健办理了中山市汇合置业有限公司（以下简称汇合公司）的工商注册登记手续，并于2011年3月24日领取了汇合公司的工商营业执照。2011年3月30日，蓝辉带着涂某军、滕健将汇合公司银行帐户上1000万元注册资金转走还给垫资人涂某军。

另查明，滕健、皮利皮美均于2012年11月26日主动到中山市公安局经济犯罪行为侦查支队投案，Jhunjhunun双、蓝辉分别于2012年12月17日、2013年5月7日主动到中山市公安局经济犯罪行为侦查支队投案。

上述事实，一审被告滕健、皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉在一审法院开庭该案过程中无异议，且有经一审法院庭审举证、质证，查证属实的中国银行珠海凤凰路支行出具的流水查询及开户资料，中山市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料、董事监事经理信息、企业法人营业执照及汇合公司章程，Jhunjhunun双出具的收条，人口信息，到案情况说明，中山市工商行政管理局出具的询问笔录、汇合公司申请设立时提供的相关资料、情况说明、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、行政处罚决定书、银行询证函、进账单等证据予以证实。

根据上述事实及证据，一审法院认为一审被告滕健作为公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉明知一审被告滕健找人垫资后会抽逃出资而予以协助，是抽逃出资罪的共犯。一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉在共同犯罪行为中起次要、辅助作用，均是从犯，司法国家机关均应当从轻处罚。四名一审被告犯罪行为以后自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，对四名一审被告均可以从轻处罚。结合一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉的犯罪行为情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，司法国家机关均可以宣告缓刑。一审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第三款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，以抽逃出资罪判处一审被告滕健有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；判处一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

针对原判决，一审被告滕健裁定明确提出，原判认定罪名及事实均存在错误，其不是主犯，原判量刑过重、罚金也过多。其辩护律师明确提出：1.原审滕健在共同犯罪行为中的作用明显小于其他一审被告，不应该将原审滕健认定为主犯；2.中山市工商局已就同一事实行政处罚50万元，根据“一事不再罚”原则，不应再判处原审滕健罚金20万元；3.汇合公司设立后并未实际运营，犯罪行为行为未对社会造成实际危害，适用缓刑确实不致再危害社会。请求一审司法国家机关改判，并对其使用缓刑。中山市检察院出庭作证审判员认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议嗣后驳回裁定，维持原判。

经该案查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，嗣后对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。

关于该案定性问题。根据该案事实，可能涉及的罪名包括谎报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪。谎报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段谎报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为；虚假出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为；抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资的行为。对于该案原审滕健等人的行为构成何种犯罪行为，分析如下：

首先，谎报注册资本罪与虚假出资罪、抽逃出资罪所侵犯的法益不同，虚报注册资本行为使潜在的债权人利益受到威胁，而虚假出资行为、抽逃出资行为则不仅使潜在债权人利益受到威胁，同时还侵犯公司其他股东的实际利益，因此两罪的法定刑明显不同。该案中，汇合公司股东为原审滕健与黄某征，据原审滕健自己交代，其只是借用黄某征的身份证办理工商登记，而且书证也证实股东黄某征的投资款亦来自原审滕健委托的中间人垫资，也即原审滕健通过中间人垫资取得验资证明从而骗取公司登记并抽逃垫资款项的行为对汇合公司其他股东未造成任何不利影响，相反使其他股东成为既得利益者。因此，该案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪、抽逃出资罪的客体要件。

其次，谎报注册资本罪与抽逃出资罪的一个显著区别在于谎报注册资本行为发生在申请公司登记过程中，抽逃出资行为只能发生在公司登记成立之后。该案中，一审被告蓝辉等人2011年3月23日取得验资证明的当天就向银行提交虚假的《预先核准名称注销通知书》，目的在于转走注册资金，被银行发觉后才被迫于公司登记成立（2011年3月24日）之后抽逃出资。上诉人滕健等人抽逃出资行为表面上是发生在2011年3月30日，即公司登记成立之后，但是原审滕健等人抽逃出资行为的动机产生于注册成立公司之初，而且开始实施抽逃行为也是在通过验资之后公司登记成立之前，不符合抽逃出资罪中公司登记成立之后再抽逃的构成要件。

再次，谎报注册资本罪与抽逃出资罪区别还在于行为人是否实际出资。谎报注册资本是行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本，行为人并未实际出资；抽逃出资是行为人实际出资后，抽逃已经实际出资的资金，资金不管是自有还是借贷，都必须是行为人享有控制权。该案中，原审滕健委托中间人垫资注册公司后，中间人独自完成开立股东账户与验资账户、按照股东出资比例将资金注入股东账户、将股东账户资金转入验资账户、获得验资证明后将资金转走、最后将公司资料交给原审滕健等一系列行为。由此可见，中间人为了确保资金安全，完全掌控汇合公司账户及资金流向，直至资金转出汇合公司账户。在这一过程中，原审滕健对1000万元注册资金不享有任何权利，也没有抽逃的权利，不构成抽逃出资罪。另外，中间人提供的1000万元注册资金也不同于传统意义上的借贷，该1000万元并未借贷给原审滕健，而是由始至终由中间人掌控，中间人转走1000万元注册资金的行为本质上是中间人对其所有财产的一种处分权，行为本身不具有可责性，中间人被苛责的最终原因在于其帮助原审滕健向登记国家机关提供虚假的验资报告，系谎报注册资本行为的帮助犯。

最后，原审滕健委托中间人垫资1000万元是为了取得表面真实有效的验资报告，一旦通过验资，虚假的注册资本立即由中间人转走，自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意，其一系列行为的目的就是在没有资金的情况下注册成立公司，其在委托中间人垫资注册公司时，对自己不享有注册资金的任何权利以及中间人必然会抽回注册资金的事实有清晰认识，其行为的本质属于采取其他欺诈手段谎报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，因此，其行为更符合谎报注册资本罪的构成要件。

关于原审滕健所提裁定理由或其辩护律师所提辩护意见。经查，第三，原审滕健系该案谎报注册资本行为的造意者和利益获得者，也系其他一审被告一系列行为的源动力，理应认定为主犯；第二，中山市工商局确对同一事实进行了行政处罚，但行政处罚对象是汇合公司，并非原审滕健，且汇合公司并未实际缴纳罚款，不能折抵原审滕健的罚金刑；第三，汇合公司成立后未实际经营，犯罪行为行为对社会造成的危害较小，可酌定从轻处罚。因此，对原审滕健所提裁定理由或其辩护律师所提辩护意见合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。

嗣后认为，原审滕健在申请公司登记过程中，采用找人垫资的欺诈手段谎报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，谎报注册资本数额巨大，其行为已构成谎报注册资本罪。一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉明知原审滕健以找人垫资的欺诈手段谎报注册资本而予以协助，是共犯。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律错误，认定罪名不当，导致量刑偏重，应予纠正。一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉在共同犯罪行为中起次要、辅助作用，均是从犯，司法国家机关均应当从轻处罚。原审滕健、一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉犯罪行为以后自动投案并如实供述自己罪行，均是自首，司法国家机关均应当从轻处罚。结合一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉的犯罪行为情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，司法国家机关均可以适用缓刑。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第二百二十五条第三款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第三款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

一、撤销中山市宝安区人民检察院（2013）珠香法刑初字第1070号民事判决第三项、第二项、第三项、第四项中对原审滕健、一审被告皮利皮美、Jhunjhunun双、蓝辉的定罪与量刑部分。

二、原审滕健犯谎报注册资本罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日起至2015年2月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

三、一审被告皮利皮美犯谎报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

四、一审被告Jhunjhunun双犯谎报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

五、一审被告蓝辉犯谎报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

（上述三一审被告的缓刑考验期从判决发生法律效力之日起计算。）

本判决为终审判决。

审　判　长       李晓琦

代理审判员       侯静晶

代理审判员       邹　勇 

二〇一四年三月十七日

书　记　员       蔡   卿

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来源：中国裁判文书网，2014年4月2日。

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