三个贝壳分析新三板知识产权出资操作实务

原标题：三个贝壳分析新三板知识产权出资操作实务

根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试 行）》第一条第二款第一项规定：“以实物、知识产权、土地使用权等非货 币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理 完毕。”在现实的审核实践中，对拟挂牌企业涉及知识产权出资者，股转系 统公司往往会予以特别关注。

从法律上讲，股东以非货币出资没有任何问题 ，《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知 识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”但是在股东以非 货币出资的过程中需要履行必要的程序。律师在实务工作中需要根据非货币 资产的不同类型对出资的合法合规性进行核查。

一、以知识产权作为出资在实务操作中应该注意六大问题：

1. 出资的无形资产所有权问题，是否属于职务发明，一定要说清楚。即 关注用于出资的知识产权是否属于出资股东所有，其中重点关注是否是职务 发明的问题。

2. 出资(财产转移过户)的程序是否合法有效。即用作出资的知识产权是 否经过评估和验资，是否已交付公司占有和使用。

3. 出资的比例是否复核设立时《公司法》的规定。知识产权出资的比例 问题，即用作知识产权出资的比例是否符合法律法规的规定，也会引起股转 公司的关注。

4. 出资资产的评估报告是否适当，评估价值是否真实合理。即用作出资 的知识产权价值是否高估、作价是否公允，是否导致虚假出资，并侵害其他 投资人的利益。需要证券资质的评估机构对无形资产出资进行复核，出具资 产是否减值的评估报告，如果证券资质的评估机构评估之后出现减值的迹象 ，企业要根据评估报告进行减资或者出现金进行补足实收资本。

5. 无形资产和公司业务是否紧密相连，是否后续对公司业绩做出贡献。 如果不能对业绩做出贡献，而是为了满足出资的目的，只能对公司的知识产 权出资的部分进行减资。

6. 无形资产的产权是否明晰，是否存在潜在法律纠纷。

二、知识产权出资的程序性事项

就现行《公司法》而言，对知识产权出资并无评估和审验之要求。但就 新三板挂牌而言，对知识产权进行评估和验资是有必要的。

1、知识产权评估

知识产权出资评估一般首选“收益法”。收益法常用指标有收益额、收 益期限和折现率。收益额是指由知识产权直接带来的未来的超额收益。总体 来说，用收益法进行评估只是一种预测，难免带有主观偏差。因此，股转系 统往往会在反馈意见要求保荐机构和券商就评估方法和作价的公允性进行核 查，并发布法律意见。

2、办理财产转移手续

对于知识产权出资，根据公司法，应办理财产转移手续，即需将知识产 权所有权属由出资人转移至公司，并办理变更登记手续(如需要)。

3、验资

知识产权出资和货币出资、实物出资一样，须在出资完成后，由会计师 验资后计入实收资本。

三、由知识产权出资导致的问题及其解决方案

1、常见问题

(1)权属问题：名为出资人所有，实际为公司所有,即用于出资的知识产权 为职务成果;

(2)作价过高：知识产权产生的效益远远低于评估时预测的效益;

(3)没有办理权属转移。分为两种情况，第一种，知识产权已交付给公司 ，但没有办理产权过户。第二种，既没有将知识产权交付给公司，也没有办 理权属过户手续;

(4)出资比例不符合规定;

(5)应当进行评估，但没有评估;

(6)没有验资。

2、解决方案

针对(1)、(2)、(4)三方面的问题，通常的方法有三，即第一，减资：将该 部分无形资产进行减资，并相应减少公司的注册资本(如果该部分出资已享受 分红，分红应予返还，因此此种方法会引起连锁反应，一般不予采用)第二， 置换，即用股东用等额现金将用于出资的知识产权置换出来;第三，补正，即 用现金替代。

针对问题(3)，通常的解决方案是办理过户，如没有交付的话，还需交付 ，并按同期贷款利率支付利息予以补偿。

针对问题(5)，最常见、最简单的方法是有证券资质评估公司进行复核， 并出具复核报告。

针对问题(6)，由会计师进行复验。

四、无形资产出资的比例

(一)对于无形资产的出资比例，在《公司法》中有较为明确的规定。而《 公司法》对于无形资产出资比例的规定，也经历了一个不断变化的过程。

1、1999年修改后的《公司法》第二十四条规定，以工业产权、非专利 技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对 采用高新技术成果有特别规定的除外。

2、2005年修改后的《公司法》(于2006年1月1日起实施)对此规定进行 了变更，只是规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十 ，而没有单独对工业产权、非专利技术这类无形资产进行一个最高比例的限 定。

3、2013年修改后的现行《公司法》，取消了原《公司法》中对货币最 低出资比例的限制。

(二)除了《公司法》之外，部分针对高新企业、外资企业的法规中，对于 无形资产的出资比例有着特殊的规定。

1、《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》(已于2006年5月 23日废止)则明确“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册 资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。

2、一些地方性政策，也对高新技术企业的无形资产出资进行了规定。例 如，《深圳市人民政府办公厅印发深圳市工商行政管理局关于促进高新技术 企业发展若干注册问题的暂行规定的通知》(深府办〔2001〕82号)第一条则 取消了对高新技术成果作价出资的比例限制，“以高新技术成果作价出资的 ，其作价出资占注册资本的比例由出资各方协议约定。出资各方应当将高新 技术成果的作价金额、占注册资本的比例、办理财产权转移手续等事宜记入 公司章程。高新技术成果作价出资的比例超过注册资本35%的，全体股东应 当共同出具承担企业债权债务连带责任的书面承诺。”

《北京市工商行政管理局关于中关村科技园区高新技术企业注册登记改 制改组工作的试点意见》(京工商发[2000]127 条)第6 条 “鼓励投资者对园 区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资 的总金额占注册资本(金)的比例最高可达60%，另有约定的除外。”

(三)外资企业对于无形资产出资比例的限制也有一个逐渐变化的过程。

1、2001年的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十七条的规 定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术 应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的 作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。

2、2014年修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》取消了外 资企业工业产权、专业技术最高投资比例的限制。

3、2014年6月24日，商务部发布《商务部关于改进外资审核管理工作的 通知》，取消对外商投资(含台、港、澳投资)的公司首次出资比例、货币出资 比例和出资期限的限制或规定，改由投资者(股东、发起人)自主约定并在合营 (合作)合同、公司章程中载明。

综上所述，在对企业无形资产的出资比例进行核查的时候，需要注意两 点问题，第一，出资的时间;第二，企业的特殊性质。出资时间的不同，决定 了适用法律的不同，而不同时期的法律对于无形资产出资比例的限制性要求 存在着差异。企业的性质不同，决定了企业可以适用针对性的法律法规，遵 循特殊性规定。

五、知识产权出资

知识产权出资是公司无形资产出资的一种形式，以知识产权出资的过程 中需要关注以下问题：(1)是否属于职务发明;(2)用于出资的知识产权是否与公 司业务相关。

(一)以职务发明出资

1、职务发明的判断

职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本 单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。

职务发明分为两类，一类是执行本单位任务所完成的发明创造。包括下 列三种情况：

(1)发明人在本职工作中完成的发明创造;

(2)履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造;

(3) 退职、退休或者调动工作后1年内做出的、与其在原单位承担的本职 工作或者单位分配的任务有关的发明创造;

另一类是主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料 或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造;如果仅仅是少量利用了本单位 的物质技术条件，且这种物质条件的利用，对发明创造的完成无关紧要，则 不能因此认定是职务发明创造。

2、职务发明的专利权归属

根据我国《专利法》第六条的规定，职务发明其申请专利的权利属于该 单位。申请被批准后，该单位为专利权人;单位应当对发明人或设计人给予奖 励。

3、新三板企业股东以职务发明出资的解决方案

对于股东以职务发明进行出资的新三板企业，在进行规制时有两种主要 方案：第一，减资;第二，现金置换。

第一，减资。减资是处理已职务发明出资最为直接有效的手段。因为职 务发明或职务成果已经评估、验资并过户到公司，这种情况下一般通过减资 程序在公司注册资本中减去职务发明的估值。并将通过减资置换出来的无形 资产无偿赠给公司使用。

第二，现金置换。现金置换无形资产出资指用现金替代原无形资产出资 ，公司的注册资本维持不变。通过现金置换来解决职务发明出资问题的案例 也不在少数，例如：成明节能(证券代码：);博益气动(证券代码： )，奥特美克(证券代码：)等。

(二)用于出资的知识产权与公司业务无关

核查用于出资的知识产权是否与公司业务有关也是判断新三板公司出资 合法合规的一个重要方面。实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始 股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资;或者股 东以自己拥有的与公司业务无关的专利技术或非专利技术通过评估出资。但 因为专利与公司的业务毫无关系，对公司的生产经营没有实际价值，公司没 有使用过该无形资产，此行为涉嫌出资不实。

在解决方案上，与“以职务发明出资”的解决方案相似，也可以通过减 资和现金置换的方式进行规制。

六、证监会在审核无形资产出资问题时所关注的要点

(一)无形资产产权归属的问题

其中重点关注职务发明的问题

(二)无形资产的价值问题

即是否存在高估、是否导致虚假出资

(三)无形资产出资的程序问题

即是否经过评估和验资，中介是否具备相应资质。

(四)无形资产占比的问题

七、由无形资产出资导致的问题及其解决方案

(一)产权归属问题

解决方案包括

1. 在规定的期限内办理产权转移手续

2. 超出期限的情况下，由公司无偿使用，需要补办产权转移手续并出具 补充验资报告。

3. 产权转移存在重大障碍的，应以等额货币补足出资。如遇增值，应按 拟出资资产的现市值代替原始出资，应出资资产的增值部分归属公司。繁殖 ，如遇拟出资资产贬值，应按原定出资额出资，有关损失由有过错的股东承 担。

4. 职务发明问题。职务发明是比较容易引发纠纷的问题。一般的解决思 路是，如果是公司用无形资产出资，就要设法证明该项无形资产属于职务发 明;如果是自然人股东以无形资产出资，就要设法证明该无形资产不属于职务 发明。

如果涉及职务发明，只能依会计差错以减资方式进行，减资公告后，注 销无形资产(按照目前会计准则职务发明不是确认价值的)，为弥补减资后对公 司的影响，通常会采用等值货币再行增资至原来水平。

(二)无形资产价值问题

(a)如果不存在产权问题，且价值评估手续完备的，则可能需要结合当时 情况做具体分析，有时并不一定被认为出资不实。一般来说，在处理价值高 估问题时，应在相关的董事会、股东会或交易文本中按以下口径说明比较好 ：发现技术未能发挥原来估计的作用，作价偏高，经重新评估，股东协商调 低作价或者原股东补足作价偏高的部分，这样比较容易解释为价值评估或客 观情况发生变化等方面的问题而非出资不实。

一般的会计处理方式是：

如果出资资产对公司没有价值或不适用于公司经营，由出资股东将账面 余额用等值货币或其他资产回购，对不实摊销的部分再以等值货币或其他资 产补足。

如果出资资产对公司经营非常必要，先将无形资产全部做减值处理，再 由原出自股东将减值补足，计入资本公积。将不实摊销的部分再以等值货币 或其他资产补足。

(b)2009年保代培训材料

“对于企业历史上的出资资产质量差、评估价值较高的情况，属于会计 问题，应合理计提减值。如要对评估增值过高的出资进行现金补足，不需要 对出资资产的会计处理进行追溯调整，补足的现金直接计入资本公积。”

(c)2010年保代培训材料

“如历史上确实存在出资问题，如出资不实、虚假出资、资产高估、抽 逃出资等，应有相应的补救措施，补救后不会对现在造成不利影响，补救完 后应运行一段时间，这与创业板是一致的。”

同时，根据保代培训显示的信息:

—–出资不到位比例〉50%，补足并等待36个月;

—–出资不到位30-50%之间，补足并等待1个会计年度;

—–出资不到位<30%，补足即可。

一般来说，比例越大风险越高。

小结：对于无形资产价值问题的弥补措施，主要包括置换和补足，如果 是无形资产的评估值远超过资产的真实值，或者专利被覆盖，也可以采取全 额计提减值准备的方式，使净资产保持持续真实。

(三)无形资产出资程序问题

1.没有评估报告

由保荐人核查，并就是否存在出资不实出具意见。在不存在恶意行为、 不造成出资不实，或是通过评估复核等手段予以验证，或是价值已摊销完毕 并转化为经营成果、对未来没有影响、不存在潜在风险的情况下，不会构成 上市障碍。

2. 验资报告存在瑕疵

由发行人的会计师进行复核，说明出资真实足额、有效、完整;由保荐人 和律师出具专业意见，说明出资的真实性、合法性和充实性。

另外，北京市工商局规定出资可以没有验资报告，但是也有着严格的程 序：①如果是货币出资，需要全部银行入账单和审计报告以确认公司收到出 资;②如果是非货币性出资，则需要评估报告和审计报告，说白了这个审计报 告有点验资报告的意味。那么在这种情况下，尽管没有验资报告，只要能取 得入账单或者评估报告也是可以验证股东出资的真实性和充实性的。

3.中介机构没有相应资质

执行上市业务的验资机构和评估机构必须具有证券从业资格。如果验资 机构不具备相应资质，需要对其出具的报告进行复核。复核时掌握的标准如 下：(1)申报期内的验资/评估需要复核，申报期外的可不复核。(2)资本项下 的增资/出资行为需要复核，经营项下的可不复核。(3)涉及金额重大的需要复 核，申报期外金额巨大的也需复核。(4)子公司非常重要的需要复核，一般子 公司可不复核。

4. 无形资产占比过高

新《公司法》实施后成立的公司一般不存在这种问题，这种情况一般出 现在新《公司法》实施以前，系历史遗留问题。

出现这种情况，需要如实披露，承认有不规范且瑕疵的地方;

说明无形资产是高新技术成果，并与发行人的主营业务高度相关，必要 时需寻找相关的文件支持，如深圳市工商局、北京市工商局等对于无形资产 出资都有一些相对比较灵活的政策。寻求工商等相关部门的认可。

说明不存在出资不实的问题，不会对企业的后续经营及股东利益构成实 质性影响。

无形资产每年需要摊销，如果申报期无形资产余额比例已经低于20%， 则属于历史问题一般不会成为障碍;

如果历史遗留问题对发行构成持续性影响，建议还是以等额货币置换超 标无形资产。

八、股东以软件著作权出资

总之，如果涉及到知识产权出资的实体问题，一般解决方法是置换或补 正;如属于程序瑕疵，通常采用复核或复验之法即可解决。

(一)、个人以计算机软件、专利技术出资法律分析

1、个人取得著作权登记证书、专利权证书，无法律纠纷。

2、计算机软件、专利技术与公司生产经营业务相关。

3、出资时虽然没有强制评估，最好证券资质评估机构进行评估。

4、实际把计算机软件著作权登记证书、专利权证书变更到公司。

(二)、个人以计算机软件、专利技术出资税负分析

1、个人投资者以计算机软件、专利技术出资免征增值税。

2、个人投资者以计算机软件、专利技术出资按财产转让缴纳个人所得税 ，税率20%。

3、公司取得计算机软件、专利技术出资按无形资产摊销方法在税前扣除 。

4、公司增加注册资金按评估价缴纳印花税，税率万分之五。

(三)、企业法人以计算机软件、专利技术出资法律分析

1、取得著作权登记证书、专利权证书，无法律纠纷。

2、计算机软件、专利技术与被投资公司的生产经营业务相关。

3、出资时虽然没有强制评估，最好评估。

4、实际把计算机软件著作权登记证书、专利权证书变更到被投资公司。

(四)、企业法人以计算机软件、专利技术出资税负分析

1、企业法人(小规模纳税人)以计算机软件、专利技术出资增值税按3%征 收率缴纳，被投资方取得专用发票可以抵扣。

2、企业法人(一般纳税人)以计算机软件、专利技术出资增值税按6%缴纳 ，被投资方可以抵扣。

3、以计算机软件、专利技术出资所得不超过500的部分免税，超过500 成的部分按25%减半征收，实际12.5%。高新技术企业也按此方法缴纳企业 所得税，因优惠政策不能重叠享受。

4、软件企业二免三减半期间企业所得税享受该政策。

5、被投资企业取得计算机软件、专利技术出资按无形资产摊销方法在税 前扣除。

6、公司增加注册资金按评估价缴纳印花税，税率万分之五。

以上是计算机软件著作权、专利技术出资的法律和税务分析，企业应充 分考虑出资时的法律风险和税负分析，最好在专业人士的指导下进行，因政 策复杂，稍有不慎会给企业带来经济上的负担。

(五)、《计算机软件保护条例》关于权属确认的规定

第七条 软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记 机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。

第十条 由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著 作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确 约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独 享有著作权;但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权 。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通 过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行 使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者 。

第十一条 接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人 签订书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人 享有。第十三条 自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列 情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组 织可以对开发软件的自然人进行奖励：

(一)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;

(二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;

(三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息 等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

(六)、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试 行)》关于股东出资的规定

公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规 定：

(1)以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价 ，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

(2)以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

(3)公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

(七)、《公司法》关于股东出资的规定

第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使 用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、 行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估 作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第八十二条 发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

第九十三条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足 出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额 显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他 发起人承担连带责任。

第一百七十八条 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的 出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设 立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

4、软件著作权出资瑕疵问题的解决方案

股东对于拟用于出资的软件著作权是否拥有完整的权利，是软件著作权 出资的首要问题。对于以软件著作权出资的，不仅应关注该软件著作权现状 ，同时还应关注该软件著作权历史形成的合法性、沿革过程中的规范性。股 东以软件著作权出资，要求排除一切外部第三方对该出资权利提出诉求的情 况，并且不存在侵占公司资金技术等的情况，股东对于拟出资的软件著作权 应拥有完整的所有权权属。

在实践中，股东用于出资的软件著作权如形成于其在公司任职期间，一 般较难证明其不属于职务成果，在无法排除职务成果重大嫌疑的情况下，股 东如以此软件著作权出资则存在重大瑕疵。

根据《计算机软件保护条例》的相关规定，软件登记机构发放的登记证 明文件只是登记事项的初步证明。自然人在法人或者其他组织中任职期间针 对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件，或者开发的软件是从事本 职工作活动所预见的结果或者自然的结果，或者主要使用了法人或者其他组 织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或 者其他组织承担责任的软件，该软件著作权由该法人或者其他组织享有。

针对上述瑕疵，可采取以下方法予以解决：

(1)置换出资。置换出资是股东将先前存在瑕疵的出资部分更换形式，以 其他方式进行重新出资，在一出一进之后，保证公司注册资本的充实性和真 实性。

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