追加瑕疵增资或抽逃扩股资金的股东为被执行人与执行债务产生的时间无关

一、典型案例

A公司与B公司签订买卖合同，给定A向B供应价值300万元的混凝土，B于2015年4月1日之前付完货款。后A依约向B供货后，B支付了货款120万元后，对余款以各种理由拖延。A公司起诉并胜诉后，申请强制执行，执行法院没有查找到B公司可供执行的财产。

后依A公司的申请，执行法院查明2016年3月，B公司曾召开股东会确定增资，B公司的两名股东甲、乙分别承诺增资的100万元、150万元，但甲、乙二人各实际增资到位40万元、70万元。A公司遂以甲、乙两股东在公司增资时未全面履行增资义务为由，申请执行法院追加甲、乙为本案被执行人，分别在60万元、80万元的本息范围内对B公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。A公司的追加申请是否应得到支持？

二、争议观点

针对本案，有两种不同的观点。

第一种观点认为：股东是否因公司设立后的增资瑕疵对公司债权人承担责任，应以执行所涉债权债务发生的时间为界限，如债权债务关系发生在增资扩股之前的，不能追加；如债权债务关系发生在增资扩股之后的，可以追加。本案中，由于B公司的付款义务产生在前，而公司增资在后，所以A公司无权申请追加B公司为本案被执行人。

第二种观点认为：只要股东存在增资扩股不实的情形，就应当在未足额出资的本息范围内就公司债务向债权人承担补充清偿责任，该补充清偿责任与公司债务产生的时间没有关系。本案中，尽管B公司的付款义务产生于公司增资之前，A公司仍然有权申请追加B公司为本案被执行人，在未足额出资的本息范围内对B公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。

二、最高法院[2003]执他字第33号复函的出台背景分析 

从我国对公司注册资金的制度设计上看，注册资金的基本功能包含两方面：对企业自身来讲，注册资金是法人进行民事活动的基础和源泉；对企业民事交易活动的对象而言，注册资金是对企业法人行为能力和资信的担保和证明。基于外观主义原则，交易人（公司债权人)对于公司能在多大程度上偿还外债，对于公司责任能力的预期判断标准是公司的注册资金，即公司注册资金对于公司外债具有某种程度上的“资信担保”作用，此即所谓的“注册资金的资信担保”理论。

股东出资义务包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时股东的出资义务，如果股东未履行或未全面履行出资义务，则违反了资本维持原则，对债权人利益带来威胁，要承担在未出资本息范围内的资本充实责任。

公司增加注册资本是扩张经营规模、增强责任能力的行为，与公司设立时的初始出资没有本质区别，也是缴纳出资的一种方式。公司设立后增资与公司设立时出资虽然都属于股东的出资义务，但两者最大的不同之处在于股东履行交付资产的时间不同。交易人（公司债权人)对于公司偿债能力的判断以公司当时的注册资金为依据，股东因其增资瑕疵行为仅对公司增资注册之后发生的交易之债权人承担相应的责任，对于公司增资注册之前与之交易所产生的债权，不因其增资瑕疵行为而承担责任。

于是，在“注册资金的资信担保”理论下，股东是否因公司设立后的增资瑕疵对公司债权人承担责任就取决于所涉债权债务发生的时间。正是在这种理论的影响下，针对本案所讨论的能否追加的问题，最高法院曾下过两个观点一致的复函，这两个复函均以执行债权发生在瑕疵增资扩股之前为由，排除了《执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的适用，禁止追加瑕疵增资股东为被执行人。

2013年12月11日，原最高人民法院执行工作办公室针对江苏高院报送的《关于南通开发区富马物资公司申请执行深圳龙岗电影城实业有限公司一案的请示报告》，作出了《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》（[2003]执他字第33号），该复函指出：

我们认为，公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人)对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。

本案中，南通开发区富马物资公司(以下简称富马公司)与深圳龙岗电影城实业有限公司(以下简称龙岗电影城)的交易发生在龙岗电影城变更注册资金之前，富马公司对于龙岗电影城责任能力的判断应以其当时的注册资金500万元为依据，而龙岗电影城能否偿还富马公司的债务与此后龙岗电影城股东深圳长城(惠华)实业企业集团(以下简称惠华集团)增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。惠华集团的增资瑕疵行为仅对龙岗电影城增资注册之后的交易人(公司债权人)承担相应的责任，富马公司在龙岗电影城增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的惠华集团承担责任。

2006年9月12日，最高人民法院作出的《最高人民法院关于西钢集团执行申诉一案的复函》（[2005]执他字第32号）中也持同样的观点。该复函认为，由于执行债权发生在西宁特殊钢铁（集团）有限公司和青海省企业技术创新投资管理有限责任公司对昆仑证券增资扩股之前，因此赣州中院直接追加西钢集团和青海创投为被执行人不符合法律规定，应予纠正。

三、对[2003]执他字第33号复函的反思

前述两个复函对司法实践产生了巨大影响，为执行程序中持不追加的第一种观点提供了理论上支持，甚至有法院在审判程序中径行以复函中的观点为由排除了公司法司法解释二第13条、第14条的适用，直接判决驳回公司债权人要求瑕疵增资或抽逃出资的股东对产生于公司增资之前的债务承担责任的诉讼请求。应该说，前述两个复函都是在注册资本实缴登记制的特定背景下，理念上过份强调注册资金的资信担保作用下的产物。

然而，从现在来看，尤其是2010年《公司法司法解释三》第13条、第14条出台后，以及2013年修改后的公司法将一般公司的注册资本实缴登记改为认缴登记制后，结合公司债权人请求权的法理基础，该复函作为不具有普遍约束力的个案答复意见，其中不合理的成分因缺乏法律依据已不合适宜，应予以摒弃。

（一）认缴制下的“注册资金的资信担保”效用有所减弱

2013年12月，全国人大常委会对公司法作出修改，将一般公司的注册资本实缴登记改为认缴登记制，取消了注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定，公司实收资本不再作为登记事项，设立登记时也无需提交验资报告。在注册资本认缴制下，虽然公司章程中仍然需要约定股东缴纳出资的期限，该约定在一定程度上也确实构成了债权人对公司资本充足的信赖，但股东的认缴只是其对公司的一种约定义务，这种义务有没有履行、何时履行债权人是不得而知的，故相对实缴制而言，认缴制下的“注册资金的资信担保”效用有所减弱。

（二）真正担保民事交易行为的是公司资产而非注册资金

有观点常常以“发生在民事交易行为之后的增资行为对先前的民事交易行为没有起到担保的作用，产生在前的公司债务能否清偿与其后增资是否到位、是否抽逃并无直接因果关系”为由，坚持复函的合理性。实际上，注册资金对公司对外民事交易行为进行担保只是表面现象，真正对民事交易行为进行担保的并不是注册资金，而是包括公司资本、公司对外负债、公司的资产收益和经营收益在内的公司资产。

换句话说，企业法人是以其所有资产和权利对债权人承担责任的，增资不实所缺额的或抽逃的那部分资产，作为企业法人财产权利的组成部分，理应对企业法人的所有债务承担责任，而这种责任与该债务产生时间没有关系。

（三）复函与《公司法解释三》第13条、第14条相悖

对于增资扩股不实的情形，《公司法司法解释三》第13条第4款规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

从该款可以看出，只要股东在公司增资时存在增资扩股不实情形，就应当在未出资本息范围内就公司债务向债权人承担补充清偿责任，该司法解释并没有区分公司债务到底是发生在增资扩股之前还是增资扩股之后。

对于股东抽逃增资扩股资金的情形，《公司法司法解释三》第14条第2款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

首先可以肯定的是，从文意解释来看，该款中的“抽逃出资”既包括抽逃公司设立时初始出资，也包括抽逃公司成立后的增资扩股资金，也即复函中称的“公司增加注册资本与公司设立时的初始出资并没有区别”。

其次，根据该款规定，只要股东存在抽逃扩股资金情形，就应当在抽逃出资本息范围内就公司债务向债权人承担补充清偿责任，而不管公司债务是产生于抽逃资金之前还是抽逃资金之后，也即司法解释认为抽逃股东的这一责任与公司债务产生的时间毫无关系。

最后，如果认为抽逃扩股资金的股东只对发生在抽逃之后的债务承担责任，对发生在抽逃之前的债务不承担责任，显然，对于这种明显违反司法解释的区分结论，若仅以“注册资金的资信担保”理论来解释是不具说服力的。

（四）复函与《变更、追加当事人若干规定》第17条、第18条相悖

最高人民法院2016年出台的《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第18条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

显然，这两个条文中的“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”、“抽逃出资的股东”都包括公司设立后增资时的股东，债权人据此可在执行程序中追究增资扩股不实或抽逃增资扩股资金股东的责任，且这种责任的承担没有区分公司债务到底是发生在增资扩股之前还是增资扩股之后，也即执行债务产生的时间并非判断能否追加的考量因素。

但是，如按照复函的精神，要以执行所涉债权债务产生的间为界限，只有债权债务关系发生在增资扩股之后才能追加；反之，则不能追加。这一结论，显然与《变更、追加当事人若干规定》第16条、第17条的规定不一致。

（五）复函与债权人代位请求权的法理基础相冲突

关于债权人追究股东增资不实或抽逃增资责任的法理基础，理论上有不同的学说，有的认为是基于合同法上的债权人代位权原理，有的认为是基于第三人侵害债权原理。由于第三人侵害债权的理论争议太大，且我国支持债权可以成为侵权行为标的的学者较少，现行法律也无立法上的支撑，故通说认为债权人请求权的法理依据是债权人代位权。

没有疑问的是，尽管理论上对债权人行使代位权的构成要件存在“三要件”、“四要件”、“五要件”等不同学说，但这些学说并无本质区别。更重要的是，不管采几要件说，从合同法第73条及合同法解释一第11条来看，债权人与债务人之间债权的产生时间从来都不是债权人行使代位权的考量因素和构成要件。股东增资不实或抽逃增资，可以理解为投资人没有按照投资协议尽到履约义务，这是对企业法人的合同之债的责任，所以仍应继续承担填补或返还责任。

因此，从公司债权人代位公司行使权利的角度来看，将债权人追究股东增资不实或抽逃增资的责任限制在公司债务成立在后似无必要。

（六）复函导致问题复杂化且不利于遏制瑕疵出资和抽逃出资

维护复函观点的人常常认为，增资不实或抽逃增资的股东虽然不对产生在其之前的公司债务承担责任，但债务人可以通过单独另行通过代位权诉讼或者破产还债程序等途径要求该股东承担相关责任。可是，既然认为单独提起代位权诉讼也能达到同样的效果，那么与其在解释论上人为将简单问题杂化，无端增加当事人诉讼成本，浪费宝贵的司法资源，何不在解释论上简化程序，不考虑公司债务产生的时间而直接让增资不实或抽逃增资的股东承担责任呢？

而且，更麻烦的是，如何确定“公司债务产生的时间”存在疑问。例如，对于买卖合同而言，“债务产生的时间”究竟是指合同签订的时间还是指付款的时间？分期付款时又该如何确定？如果货物质量存在问题，买受人有正当理由依法提出瑕疵抗辩而导致延迟付款的，又该如何确定“债务产生的时间”？

再者，如果在解释论上强行将该款作区分，这不但人为的将简单问题复杂化，更会放宽对违法、过错股东的惩戒措施，非常不利于预防、打击瑕疵出资和抽逃出资等严重违法行为，非常不利于维护公司债权人的合法权益。

（七）商事外观主义不能成为复函合理性的理论依据

还有一种观点认为，复函是基于商事交易中的外观主义原则，从保护第三人合理信赖的角度出发作出的规定，本意是将公司注册资金作为公司债务的一种变相的物保，目的是强化注册资金在公司偿还外债能力方面的一种资信担保作用。然而，这种观点犯了本末倒置的错误。众所周知，商事外观主义的目的是鼓励、保护交易，维护交易相对方（公司债权人）的合法权益，如果以商事外观主义作为复函合理性的理论依据，反而可能会损害交易相对方的合法权益，这显然违背了商事外观主义的制度初衷。

四、结论

综上所述，应当认为，针对本案能否追加B公司为被执行人的争议，第二种观点显然更具有合理性。另需要强调的是，由于抽逃增资扩股资金与增资扩股不实具有同一性，对于公司债权人而言，两种行为在性质和责任承担上并无本质区别，所以只要公司在扩股时存在瑕疵增资或抽逃扩股资金的行为，法院都可以在审判程序中判决相关股东承担责任或在执行程序中追加相关股东为被执行人，而与债权人所涉债权债务产生的时间没有关系。