技术入股_技术入股协议因未经审查批准而被认定为无效

 基本事实 

1、2007年9月1日，麦迪斯达公司作为甲方，景达生物公司作为乙方、康润药业公司作为丙方，三方签订了《合作协议》。协议主要内容为麦迪斯达公司同意以技术入股方式与景达生物公司、康润药业公司在中国共同合作开发项目。其中麦迪斯达公司以全部产品技术与主要设备及生物、化学原材料入股，占总股本的45%，景达生物公司、康润药业公司按资金及相关条件入股，占总股本的55%，并准备在长沙成立隶属于景达生物公司的子公司。协议第十条约定，麦迪斯达公司、景达生物公司、康润药业公司任何一方均不得以任何理由要求中止本协议的履行或违反协议的相关条款，否则，违约方向守约方赔偿100万元的经济损失。

2、协议签订后，2007年11月10日，麦迪斯达公司依照合同约定将主要设备与生化原料从加拿大发运，由于受当时我国南方地区正在发生的大规模冰冻灾害的影响，该批货物直到2008年3月才运达岳阳市城陵矶码头。设备运达后，麦迪斯达公司就开始在康润药业公司提供的场地进行检测、实验，并生产销售了几批样品。

3、在双方合作过程中，麦迪斯达公司多次催促景达生物公司、康润药业公司履行合同约定的出资义务，但景达生物公司、康润药业公司均没有按照合作协议约定履行出资义务。

4、2008年12月16日，迪斯达公司向岳阳中院起诉，请求判令：（1）解除麦迪斯达公司、康润药业公司、景达生物公司之间签订的《合作协议》；（2）责令康润药业公司、景达生物公司连带依约赔偿麦迪斯达公司直接损失人民币100万元（以下币种均为人民币）；（3）判令康润药业公司、景达生物公司连带赔偿麦迪斯达公司向外承担的违约金损失160万元。

5、康润药业公司提出反诉称，麦迪斯达公司利用康润药业公司的场地、资金等条件从事其单方的生产、销售获利，严重违约。请求判令：（1）解除麦迪斯达公司、康润药业公司、景达生物公司之间签订的《合作协议》；（2）判令麦迪斯达公司赔偿康润药业公司经济损失等共计320.72万元。

 一审认定 

1、《合作协议》是麦迪斯达公司、景达生物公司、康润药业公司经过平等协商后自愿签订的，是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故该《合作协议》合法有效，受法律保护。由于纠纷发生后，麦迪斯达公司在起诉中要求解除协议，康润药业公司在反诉中也要求解除协议，并且事实上三方当事人已无继续合作的基础，故岳阳中院决定解除《合作协议》。根据《合同法》第九十七条的规定，景达生物公司、康润药业公司应将麦迪斯达公司的设备予以退还。

2、、依照《合作协议》第4条的约定，麦迪斯达公司以全部产品技术与主要设备及生物、化学原料入股，占总股本的45%。在合作协议签订后，麦迪斯达公司按照协议约定将设备及其他主要原材料从加拿大运抵了康润药业公司的场地。并在康润药业公司的场地试生产了几批ALT试纸，而且进行了销售。上述事实可以证明麦迪斯达公司的技术是成熟、可靠的。根据《合作协议》的约定，麦迪斯达公司最主要的合同义务是用已有的技术和景达生物公司、康润药业公司合作，生产出相关产品。从该案查明的事实来看，麦迪斯达公司已按协议履行了自己的义务，不存在违约行为。由于协议中拟成立的隶属于景达生物公司的子公司并没有成立，故协议中约定的麦迪斯达公司以技术入股的条件尚未成就，其技术入股应在公司成立后方能进行，三方当事人在当时条件下进行的是一种技术合作。且麦迪斯达公司确实已提供了技术，并进行了试生产，对产品也进行了销售。而且，技术入股并不等同于技术转让，三方签订的《合作协议》中也未明确约定麦迪斯达公司要将自己拥有的技术转让至康润药业公司的名下。故康润药业公司反诉提出的麦迪斯达公司未将技术入股的事实不能成立。

3、关于景达生物公司、康润药业公司的履约情况。依照《合作协议》约定，景达生物公司、康润药业公司应当在《合作协议》签订之日起三十日内投入400万元。康润药业公司在开庭时向岳阳中院提供了一笔近1000万元的中国建设银行岳阳分行的资金存款证明，但据法院调查，该笔资金在账户上停留了不到48小时，直至2007年10月31日，该账户上的存款不足30万元，而景达生物公司、康润药业公司又没有提供其他证据证明其出资情况。因此可以认定景达生物公司、康润药业公司未按照协议约定投入400万元资金，应当承担本案的违约责任。

4、麦迪斯达公司主张请求的损失为260万元，其中涉及深圳德夏公司的160万元没有证据证明已经实际发生，岳阳中院不予认可。另外，100万元是《合作协议》第十条约定的违约金，有合同作为依据，且岳阳中院已认定景达生物公司、康润药业公司是违约的当事人，故予以支持。至于康润药业公司提出的反诉请求，基于麦迪斯达公司在该案中不存在违约行为，不予支持。

5、一审判决：（1）解除麦迪斯达公司与景达生物公司、康润药业公司之间签订的《合作协议》；麦迪斯达公司的设备由景达生物公司、康润药业公司予以退还；（2）由景达生物公司、康润药业公司共同赔偿麦迪斯达公司违约金100万元；（3）驳回麦迪斯达公司的其他诉讼请求；（4）驳回康润药业公司提出的反诉请求。

 被告上诉理由 

1、康润药业公司、景达生物公司不服，向二审法院提起上诉。

2、主要理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当。

 二审认定 

1、《合作协议》是三方以组建中外合资公司为意向以项目合作为基础的合作合同。该合同经三方协商一致而签订，是当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，为合法有效的合同。康润药业公司、景达生物公司关于协议属中外合资经营企业合同，因没有办理批准登记手续而未生效的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。因当事人在合同履行中发生纠纷，均要求解除合同，各方当事人已无继续合作的基础，岳阳中院判决解除合同符合法律规定，应予维持。

2、涉案合同约定，康润药业公司、景达生物公司应在30天内投入400万元，麦迪斯达公司在60天内安装设备，一年内取得5-8项产品的国内SFDS许可或GMP认证，并确保产品符合中国和国际市场合格标准的产品在2007年12月1日逐步上市销售。上述约定表明，各方的合同义务存在先后履行顺序之分，康润药业公司、景达生物公司应当先履行义务。从查明的事实看，康润药业公司、景达生物公司落实了生产场地及提供了部分周转资金，但未在30日内向合作项目投入400万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，康润药业公司、景达生物公司未在合同约定期限内履行资金投入义务，其行为已构成违约在先。虽然麦迪斯达公司未完成在一年内取得药品注册和生产许可证、三个月内产品同步销售的义务，因麦迪斯达公司的履行义务后于康润药业公司、景达生物公司的资金投入义务，麦迪斯达公司依法享有履行抗辩权，有权拒绝康润药业公司、景达生物公司的履行要求。

3、一审根据涉案合同第10条关于“合同任何一方均不得以任何理由中止本协议的履行或违反协议的相关条款，否则违约方应向守约方赔偿100万元的经济损失”的约定，判决由康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失100万元，对此，鉴于康润药业公司、景达生物公司在合同履行前期已进行了部分资金投入、麦迪斯达公司的设备也没有按期托运并安装的实际情况，并考虑麦迪斯达公司未能提出具体损失数额等情形，一审判决康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失100万元数额过高，依法应予调整。综合全案具体情形，湖南高院酌定康润药业公司、景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元为宜。

4、二审法院判决：（1）维持一审判决第一项、第三项和第四项；（2）变更一审判决第二项为：由景达生物公司、康润药业公司共同赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元。

 被告再审理由 

1、康润药业公司不服二审判决，依法申请再审。

2、主要理由：（1）案涉《合作协议》因未经行政审批而应属未生效合同，原审法院认定其有效是适用法律错误；（2）即使案涉《合作协议》生效，原审法院认定康润药业公司违约是认定事实错误。麦迪斯达公司未依约将销售网络和销售渠道交给康润药业公司内设项目部接管，违反了先合同义务，且其提供的技术不符合合同约定和我国法律规定，应当承担违约责任。康润药业公司和景达生物公司落实了生产场地和投入资金，原审法院仅以康润药业公司银行存款不足30万元的证据认定康润药业公司和景达生物公司投入资金不足400万元而构成违约缺乏事实依据；（3）原审法院超出麦迪斯达公司的诉讼请求作出判决，麦迪斯达公司仅诉请解除案涉《合作协议》，没有要求退还设备，原审判决判令康润药业公司和景达生物公司退还设备违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则。

 再审认定 

1、案涉《合作协议》是各方当事人真实意思的一致表示，合同依法成立。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条规定：“本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。”根据《合作协议》约定的内容和上述规定，案涉《合作协议》为一份设立合作企业的协议。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报审查批准机关审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。”本案当事人在签订《合作协议》后，未再就设立合作企业进一步签订合同、章程等，亦未将《合作协议》报审查批准机关审查批准。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”由于案涉《合作协议》未经审查批准机关审查批准，依据上述规定，该协议虽成立但未生效。

2、麦迪斯达公司和康润药业公司均申请解除《合作协议》，且该《合作协议》已无实际履行的可能，一、二审判决解除《合作协议》并无不当。鉴于《合作协议》未生效，麦迪斯达公司和康润药业公司以合同有效为前提，各自要求对方承担违约责任的本诉和反诉请求，均缺乏事实和法律依据，不应予以支持。二审判决关于康润药业公司和景达生物公司赔偿麦迪斯达公司经济损失50万元的判项适用法律不当，本院应予纠正。麦迪斯达公司起诉请求解除《合作协议》，但其未提出设备被康润药业公司和景达生物公司占有并要求返还的诉讼请求，一、二审判决关于麦迪斯达公司的设备由景达生物公司、康润药业公司予以退还的判项超出当事人的诉讼请求，本院亦予纠正。

3、再审法院判决：（1）撤销二审判决；（2）解除《合作协议》；（3）驳回加拿大麦迪斯达公司和湖南康润药业有限公司的其他诉讼请求。

 法条链接 

1、《中华人民共和国合同法》第四十四条

依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2、《中华人民共和国合同法》第六十七条

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3、《中华人民共和国合同法》第九十七条

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

4、《中华人民共和国合同法》第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条

申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。

6、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条

合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。

7、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条

依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款规定所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

8、最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条

当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

 案号 

（2009）岳中民三初字第1号

（2012）湘高法民三终字第20号

（2013）民提字第239号

 三言两语  以案为鉴 

1、技术入股协议在一些情况下需要履行必要的程序方能生效，或者在约定的相关条件成就时生效，因此，合同签订后，应当注意促使合同生效条件成就。

2、此外，建议明确约定：如合同被认定为无效，相应的处理安排，如缔约过失、技术成果的归属等。

 编号 ∣ 2018第123号

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