除了钱之外,该怎样对公司出资_

题问：除了钱之外，该怎样对公司出资？

非货币出资法律与财税适用

作者｜崔琦（高杉LEGAL评审团成员，号：cuiqi5080）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

出资是公司成立的基础，也是法律和财税的典型交集地带。根据公司法的规定，公司出资的方式有很多种，其中货币出资相对简单，容易产生疑难和争议的往往是非货币出资，最高院《公司法解释三》以大量条文规定了诸如非货币出资评估值低于章程约定、非货币出资到位的标准、无权处分的出资、违法犯罪等非货币出资的范畴。就本文而言，限于篇幅，主要讨论法律法规和前述《公司法解释三》尚未涉及的部分内容，如非法定的对公司的劳务出资、专利使用权出资、非货币出资评估与审计、非货币出资财税处理等。

一、劳务出资

《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

“人力资本”虽在概念上与“劳务”有所不同，但实际上人力资本出资到公司的具体表现形式即劳务或服务等。因此，现行公司法对于“人力资本出资”持禁止态度。

（一）地方政策

然而， 仍有一些地方政策法规对此做出了突破：

1、上海浦东新区 《浦东新区人力资本出资试行办法》 2005年2月

2 、天津市 《天津市实施<中华人民共和国中小企业促进法>办法》 2005年9月

3、温州市 《温州市人力资本出资登记试行办法》《温州市人力资本出资入股认定执行办法》2006年2月

4 、上海浦东新区 《上海市浦东新区人力资本出资登记试行办法》 2008年10月

5 、珠海横琴新区 《中国（广东）自由贸易试验区珠海横琴新片区人力资本出资管理办法（试行）》 2016年12月

具体而言，前述地方政策法规的主要内容包括：

（1）适用区域

上述地方政策对人力资本出资有严格的适用范围限定，仅包括上海浦东新区、天津市、温州市龙湾区和温州市经济技术开发区、中国（广东）自由贸易试验区珠海横琴新片区。

（2）人力资本出资协议

珠海政策规定，办理工商登记时，应当向登记机关提交全体股东签署的出资协议，该协议应载明：(一)人力资本股东的姓名或名称、人力资本内容、出资额和出资期限;(二)对人力资本出资额的评估办法;(三)人力资本股东和其他股东的权利和义务;(四)全体股东认为需要规定的其他事项。

温州政策规定，人力资本出资股东必须与非人力资本出资股东订立协议，明确双方权利和义务，非人力资本出资股东对人力资本出资部分承担连带责任。

（3）人力资本出资评估

珠海政策规定，人力资本出资额由全体股东协商评估，或者由第三方评估机构评估并由全体股东确认。

温州政策规定，人力资本出资必须经法定评估机构作价，也可以由全体股东协商作价。

浦东政策规定，人力资本可经法定评估机构评估作价，也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议。人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明。

（4）人力资本出资比例限制

珠海政策规定，人力资本出资额不得超过公司注册资本的三分之一。

温州政策规定，人力资本出资企业资本最低限额为人民币100万元，出资比例不得超过公司注册资本总额的30%。

浦东政策规定，以人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之三十五。

（5）人力资本出资缴纳

珠海政策规定，人力资本出资的股东应与公司签订劳动合同等；人力资本出资截止时间不能晚于人力资本股东与公司签订的劳动合同或者服务合同的截止时间；人力资本出资期限到期，人力资本股东在出资期限内始终维持与公司的劳动合同或者服务合同的，视为股东完成人力资本出资实缴，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

（6）人力资本出资的竟业禁止

珠海政策规定，人力资本应当一次性作价入股，不得重复入股其他公司，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

温州政策规定，人力资本出资应报市人力资本出资试点工作领导小组确认后一次性投资入股，不得重复入股；以人力资本出资的股东必须是在该公司任职的高级管理人员、技术人员和营销人员等，该股东不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

浦东政策规定，人力资本应当一次性作价入股，不得重复入股。

（7）人力资本出资公示

珠海政策规定，人力资本出资时章程应载明人力资本股东姓名、人力资本内容、出资额、出资期限等；公司依法公示出资信息或者在年度报告中列明出资信息时，属于人力资本出资的，应当公示或者列明为人力资本出资。

温州政策规定，以人力资本出资登记的，股东应将人力资本的出资方式、作价方式以及其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项在公司章程中予以载明；《营业执照》注册资本栏中应注明货币出资的数额。

浦东政策规定，公司《营业执照》的注册资本栏中应注明货币出资的数额；以人力资本出资登记的，股东应当将人力资本的出资方式、作价方式以及其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项在公司章程中予以载明。

（8）人力资本出资转让或退出

珠海政策规定，人力资本股东在人力资本出资履行期限内不得转让其股权或者退出公司，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；公司章程规定或者全体股东约定同意人力资本股东在出资期限内转让其股权或者退出公司，需要评估人力资本实缴出资额的，按照出资协议确定的评估办法进行评估。

温州政策规定，人力资本出资的公司股权转让的，应当按照《公司登记管理条例》的规定办理股权变更登记，以人力资本出资的股权一般只允许转让给以新的人力资本投资的其他股东，也允许其他股东以《公司法》规定的法定出资方式补足；受让股东以人力资本出资的按第九条规定提交所有材料，受让方人力资本评估作价值不足转让金额，不足部分必须以《公司法》规定的法定出资方式出资，如果不足部分无法出资应办理公司减少注册资本登记。非人力资本出资的股东转让股权，除提交《公司法》规定的法定材料外，还必须提交第九条第三、四款规定的协议（注：经全体股东协商将评估值全部或部分折价确认签字的作价协议、人力资本出资股东与非人力资本出资股东签订的承担人力资本出资部分连带责任协议）。

浦东政策规定，人力资本出资的公司股权转让、退出的，应当按照《公司登记管理条例》的规定办理股权变更登记、减少注册资本的变更登记。

（9）公司清算

温州政策规定，公司注销清算时，必须提交审计报告。公司以其全部资产对公司的债务承担责任，非人力资本出资股东除对公司承担其出资额责任外，还应对人力资本出资部分承担连带责任。在清算过程中，当公司非人力资本资产不能抵偿公司的债务时，人力资本出资股东应以对等的其他方式资产弥补人力资本的出资部分，或由其他方式出资的股东对人力资本出资部分承担连带偿还责任，用以抵偿公司债务。

浦东政策规定，公司清算时，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

（10）特殊规定

温州政策规定，以人力资本出资的股东必须保证自身的人身健康安全，如果出现该股东人身伤亡或者其他原因不能使公司产生预期经济效益的，其他股东有权提出减少或转让其人力资本出资额的要求。

鉴于与上位法的冲突，人力资源评估和转让困难，以及人身无法强制，“出工不出力”等因素的考量，即便实践中存在地方性突破，但实践中人力资源出资往往仍然以“干股”、代持、股权赠与等方式间接实现，同时往往附带有最低服务期限、竞业禁止/同业竞争、业绩考核/对赌等条款。

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二、专利使用权出资

对于专利的使用权能否作为出资，理论界一直存在争议。虽然我国的《公司法》、《合伙企业法》等均规定股东可以用知识产权等非货币资产作价出资，但对于用于出资的知识产权是否仅限于所有权，均未予以明确。

公司法第27条对于可用于出资的知识产权等非货币资产的要求作出了原则性规定，即需满足两个条件：（1）可以评估作价，和（2）可以依法转让。

首先，专利许可使用权是一种具备确定性的财产权利，可以评估作价。对于专利、商标、版权、专有技术等各类知识产权，可以根据使用权的种类、范围和期限等因素进行评估。

中国资产评估协会印发的《专利资产评估指导意见》（中评协〔2017〕49号）、《商标资产评估指导意见》（中评协〔2017〕51号）也均明确规定，资产评估业务的评估对象包括所有权和使用权。

其次，专利许可使用权具有独立性，可以依法转让。所有权具有占有、使用、处分、收益四项权能，使用权是其中之一。专利使用权转让的法律表现形式为使用许可，即各方通过签订使用许可合同实现使用权的依法转移。

（一）地方政策

（1）上海市工商局于2011年出台的《关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》规定，“扩大知识产权出资范围，开展专利使用权、域名权等新类型知识产权出资试点工作。”

（2）湖南省科学技术厅、省工商行政管理局、省知识产权局2014年出台的《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定（试行）》规定，“在登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资，入股比例不受限制，促进财产性权利转化为资本。专利许可方式为在中国境内独占许可。”

（3）北京市人民政府办公厅关于印发《北京市促进科技成果转移转化行动方案》的通知（京政办发〔2016〕50号）“推进科技成果使用权和处置权改革。高等学校、科研院所、医疗机构等单位对其持有的科技成果，可自主决定转让、许可或作价投资，除涉及国家秘密、国家安全外，不需审批或备案；有权依法以持有的科技成果作价入股确认股权和出资比例，并通过发起人协议、投资协议或公司章程等形式对科技成果的权属、作价、折股数量或出资比例等事项明确约定，明晰产权。”

（4）《广东省促进科技成果转化条例》第九条规定：“鼓励高等院校、科学技术研究开发机构将与科技成果转化相关的固定资产以及科技成果等无形资产的所有权或者使用权入股组建科技成果转化实体。”

（5）《深圳经济特区科技创新条例》第48条规定：“市、区人民政府可以发起设立投资母基金，引导社会资本投资高新技术产业、战略性新兴产业、未来产业等科技创新类产业项目；可以通过持有科技成果使用权、收益权、处置权或者科技成果转化形成的股权等方式，促进科技成果转化。”

（二）裁判观点

1、仅约定使用许可，公司主张认定所有权出资的，法院不予支持。

广东高院在东莞分享电器科技有限公司、宁左杰专利权权属纠纷案（（2018）粤民终1405号）中认为：“根据《中华人民共和国专利法》的规定，专利权人既可以自己实施专利，也可以许可他人实施专利。因此，以专利技术作为出资方式的，既可以是以专利所有权作为出资方式，也可以是以专利许可使用权作为出资方式，具体何种方式，当事人可以约定。《合作协议》约定宁左杰“以晾衣架伸缩臂专利技术、晾衣架技术生产、销售和所有关于晾衣架的模具（可以拉回厂里的模具）作为投资，该项专利除原持有专利公司使用外（a博公司），乙方不可以再授权给第三方使用，否则按乙方违约，所有权，自行归甲丙丁三方共同所有。”从该约定看，前面并没有明确宁左杰是以涉案专利的所有权还是许可使用权作为出资方式，但后面明确规定只有在宁左杰违反约定再将涉案专利授权给第三方使用时，涉案专利的所有权才归其余三方共同所有。此外，宁左杰与秀某签订的《专利许可使用协议》明确规定双方就包括本案所涉实用新型专利在内的三个专利的“许可使用权”达成协议，并明确“本专利使用协议属于普通许可使用协议”。

2、以专利使用权出资的，应完成合同约定的出资履行方式，达到使用权交付标准。

上海二中院在上海伟仁投资(集团)有限公司与上海汉光陶瓷股份有限公司股东出资纠纷案（（2018）沪02民终9872号）中认为：“在双方补充协议第四部分的第3条作出有相应的约定内容，即“为保证经营需要，上海汉光与景德镇汉光签订《排他性商标使用许可合同》、《排他性发明专利、外观设计专利许可使用合同》，如有需要由各方配合，并由景德镇汉光负责到国家商标局、专利局完成备案登记程序。”因此，对于上海汉光无形资产出资的交付标准已经涉案协议双方作出了约定。

伟仁公司还主张，本案上海汉光应当以无形资产的所有权出资，而非使用权。伟仁公司上述主张，与双方协议约定的无形资产出资方式相悖，本院不予认可。”

3.以专利使用权出资的，在合资期限届满后，可以依约收回专利使用权另行转让。

北京一中院在美国环球科技开发股份有限公司与北京橡果经贸有限公司、北京华实实业总公司确认协议无效纠纷（（2003）一中民初字第9658号）案中认为：“首先，依据万钧开发部与环球公司签订的氧立得公司合同，虽然万钧开发部作为氧立得公司出资的是氧气发生器和氧气发生剂的配方、专利使用权和商标使用权，但该合同还约定万钧开发部在合营期届满后，有权全部收回其提供给氧立得公司技术工艺、配方、专利使用权和商标使用权。也就是说，氧立得公司在合营期间依法享有前述的技术工艺、配方、专利和商标的使用权，并非所有权。

其次，关于麦拉克中心与被告橡果公司签订的项目转让协议所称的“生产工艺”。原告环球公司并未提供相应的证据表明麦拉克中心作为氧立得公司出资的氧气发生器和氧气发生剂的配方与麦拉克中心转让给被告橡果公司的氧立得生产工艺是否存在差别，倘若麦拉克中心转让给被告橡果公司的氧立得生产工艺，就是麦拉克中心投入氧立得公司的配方，也就是说，麦拉克中心转让的是氧立得公司仅在合营期间享有使用权的财产，那么合营期满后麦拉克中心依约收回此项财产再自行处分，其处分属于麦拉克中心自身的财产，并无不妥。”

（三）上市案例

2011年9月22日，主要经营铝合金门窗的罗普斯金（）成功在中小板上市。其中，罗普斯金在历史沿革中的第四次增资时，采取了专利使用权出资的方式。根据其招股说明书的内容主要特点如下：1、专利权使用权出资的目的，是发行人为了降低公司的资金压力，获得公司对产品专利侵权诉讼的主体地位，不再采取由台湾股东以专利许可的方式实现。2、该出资的专利使用权的性质，为排他使用许可。3、该专利权使用权出资，获得了苏州工商局的认可，即：专利使用权出资，符合公司法上所谓“可以用货币估价”和“可以依法转让”的两个要件。

IPO实践中，罗普斯金年代较远，且属于个案，很难说具有普遍适用性。在证监会发行监管部首次发布的《首发业务若干问题解答（一）》问题7“出资瑕疵”中，对于“发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？”的问题解答为：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

上海证券交易所《科创板股票发行上市审核问答（二）》亦持类似态度。

一家拟IPO企业，若历史沿革中存在股东以知识产权等非货币资产出资的情形，中介机构及监管往往会重点关注该等出资的真实性和有效性、作为出资的资产在出资时权属是否清晰、出资后是否完成权属转移、是否依法履行了评估、验资、移交等法定程序，以及以专利技术或机器设备等特定资产出资的，该等专利技术及机器设备是否与公司业务开展具有关联等。

其中对于一般性质的出资瑕疵，尽快置换或补足出资、完善出资手续、重新聘请有资质中介机构补充评估验资程序、由公司全体股东出具无争议确认、相关股东出具承诺书、有权行政管理机构出具证明等，都可以作为可采取的补救措施手段。而对于性质较为严重的出资瑕疵问题，例如涉及抽逃出资、虚假出资、涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事项，则可能会构成企业发行上市的实质性法律障碍。

因此在资本市场领域，专利使用权出资仍然是较为敏感问题，建议谨慎考虑。

三、非货币出资与评估

实践中，在公司注册制度改革之后，在办理与出资相关的公司登记时，工商行政管理部门不再要求其提交资产评估报告和验资证明，资产评估报告成为被出资企业留存的备查文件。

（一）股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件

裁判概述：

股东以非货币出资的，未依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序以判断该股东是否存在出资不实的情况，协商作价的非货币出资行为有效。

案情摘要：

1、高科技公司与向化良签订世纪公司章程：高科技公司认缴出资1500万元，占60%，以土地使用权出资（地号为），在公司注册之后一月内办理过户手续；向化良认缴出资1000万元，占40%，以货币出资。

2、世纪公司登记设立后，向化良按照章程约定足额缴纳了出资，但高科技公司并未按照章程约定将其名下土地使用权过户给世纪公司以完成其出资缴纳。

3、世纪公司诉至法院要求高科技公司完成案涉土地使用权的过户手续以履行其出资责任。

4、高科技公司认为履行非货币出资责任应该对土地使用权经评估，未经评估的情况下以案涉土地使用权的全部进行出资违背法律规定。

争议焦点：

在未经评估的情形，出资人以案涉土地使用权作价1500万元出资是否有效？

法院观点：

最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第九条规定“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。这条规定的内容表明：其一，股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；其二，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。

案例索引：

（2013）民申字第2479号

关于非货币出资是否必须经评估才有效的问题，从《公司法》第二十七条第二款的规定看，立法用词是“应当”，实务中大部分人认为股东以非货币财产出资，未经法定机构评估作价并经股东会或者创立大会、股东大会确认，该出资行为无效。持本观点者同时认为股东不得未经评估自行协商出资额以确定注册资本额；也有观点认为非货币出资都必须由评估机构进行评估的这种要求在某些情况下给出资人造成了不合理的负担。只要经发起人或原始股东同意即可以自评价值数额认定其出资数额，无需由评估机构进行评估。因为将来如果发现该实际出资实际价额低于股东约定价额导致公司债权人利益受损的情形时，债权人也可以根据出资瑕疵的有关规定要求发起人或原始股东承担差额填补责任。这也就是如何理解法条中的“评估程序”是非货币出资的形式要件还是实质要件问题。

本文援引的最高院案例对上述争议给出了确定性结论：股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；且发起人或原始股东一致协商以非货币资产出资，并协商自评价值确定出资额的，只有债权人等利害关系人认为其协商作价侵害其权益的，才有权启动评估作价程序。

（二）法院对非货币财产评估的前提是出资人以该财产进行出资

裁判概述：

出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。但是，人民法院首先应当查明出资人是否已经将该非货币财产进行了出资。

案情及裁判理由：

最高人民法院认为：

（1）登记在华钠公司名下的探矿权能否认定为郝丽华对华钠公司的出资。

在本案中，若郝丽华以探矿权出资，在华钠公司设立时应有用探矿权出资的意思表示，即在华纳公司的《公司章程》和工商部门的注册资料中应载明股东出资方式为以探矿权出资。但郝丽华并未提交相关的证据证明其在华钠公司设立时有这样的意思表示。在华钠公司设立时的《陕宏设验(2011)第0012号验资报告》和增资时的《陕宏变验(2011)第128号验资报告》均载明:“出资方式为货币。”郝丽华也认可华钠公司成立和增资时，均由陕西宏达会计师事务所有限公司代垫资金，在验资完成当日即转出还给垫资机构。故二审判决认定郝丽华未实际履行出资义务，承担补足出资义务于法有据。郝丽华主张其与李丽娜2010年7月1 日签署《出资协议书》的真实意思是以购买的探矿权作为对华纳公司的出资。但该协议约定:“甲方与陕西顺昌科工贸有限公司签订了一份探矿权转让协议，经义方协商共同出资支付探矿权转让价款，为此达成以下出资协议。”从协议的目的和内容看，该协议是双方对购买探矿权的出资比例达成的协议，而非双方在设立华钠公司时达成以探矿权作为出资的协议。郝丽华关于其以探矿权弥补了出资的申请再审理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（2）一、二审法院是否应当对探矿权进行评估作价。

根据《公司法解释（三）》第九条“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价”的规定，郝丽华主张一、二审法院应当对华钠公司名下的探矿权进行评估作价。但人民法院对非货币财产进行评估作价的前提是出资人以该非货币财产进行出资，如前所述，郝丽华在华钠公司设立时并非以非货币财产进行出资，故一、二审法院未对探矿权委托评估作价并无不当。

案件来源

陕西华钠矿业有限公司与郝丽华股东出资纠纷申请再审案[最高人民法院(2014)民申字第1448号民事裁定书

（三）股东以非货币资产出资时是否可由各方协商作价？

裁判要旨：

原1994年《公司法》第24条规定，对作为投资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但该法对如何“评估作价”未作规定，亦未排除投资者协商作价或价值鉴定的方法。中国注册会计师协会《独立审计实务公告第1号一验资（95年版)》作为验资行为的准则，其规定的评估作价方式明确包括了投资者协商一致。故实物评估方式并未违反法律法规禁止性规定。

案例索引

《宁波大榭开发区大寸金经贸有限公司等与深圳皇族珠宝艺术有限公司联营合同纠纷申请再审案案》

争议焦点

公司股东在将非货币资产进行出资时是否可经双方协商作价？

裁判意见

最高院认为：关于金南华公司的设立和验资报告效力的问题。根据《海南经济特区企业法人登记管理条例》的规定，金南华公司可以先登记设立，后评估验资。1994年7月1日开始施行的公司法第二十四条规定，对作为投资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但该法对如何“评估作价”未作规定。1995年由国家工商行政管理局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第十三条规定：公司法“规定必须进行评估作价的出资，须由经工商行政管理机关登记的评估机构作价。……非国有资产评估结果由股东或者发起人认可，验资机构进行验资”。第十六条规定：“验资报告应当附有以下文件：银行出具的企业登记注册入资凭证……以非货币出资的，附有资产评估结果确认书或股东、发起人认可证明”。95验资公告第十一条规定：“对于投资者投入的资本，注册会计师应按其不同的投资方式，分别采用下列方法验证：

(一)以货币资金投入的，应在被审验单位开户银行出具的收款凭证及银行对账单等的基础上审验投入资本。

(二)以实物资产投入的，注册会计师应清点实物，验证其财产权归属。实物的作价应按国家有关规定，分别在资产评估确认或价值鉴定或各投资者协商一致并经批准的价格基础上审验。”

由此可见，公司法虽规定了“必须进行评估作价”，但未规定评估作价的具体方法，亦未排除投资者协商作价或价值鉴定的方法。95验资公告作为验资行为的准则，其规定的评估作价方式明确包括了投资者协商一致。

本案中，当事人对华鹏事务所第037号评估报告均未提出异议，各股东也一致同意以金玉观世音的9900万元价值投入金南华公司，证明各股东了解并认可金玉观世音的评估价值。三亚工商局2000年6月1日核准金南华公司的验资和年检应视为主管机构的批准。

因此，海诚事务所的实物评估方式并未违反法律法规禁止性规定。尽管货币验资依据不符合工商行政管理机关的有关规定，但公司法的相关规定并未仅限于银行出具的收款凭证及对账单，且当事人在此后多年都未曾提出异议，故即使该验资报告有瑕疵，但不足以否认其效力。一审法院认定海诚事务所第085号验资报告有效的认定正确。

来源：《立案工作指导》2010年第3辑 总第26辑

尽管从法律效力来看，评估并非一定会影响出资效力，但从下文的财税适用，以及未来公司资本化运作的角度来看，评估仍是有必要的一环。

（四）评估与审计的适用差异

根据《公司法》的规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

现实中，大多数公司在股改还是同时满足审计+评估程序，也就是同时存在审计净资产和评估净资产。

在股改的实务操作中，长期存在一个争议，就是依审计值折股还是依评估值折股。由于主管部门的意见不一，常常造成实务操作的两难，大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。为了满足上市或挂牌规则中关于持续经营年限的要求，必须保证股改前后企业财务的连续性。

证监会认为，如果以有限公司的评估值为基础进行股改，财务上就中断了，经营年限就要从股份公司开始重新计算。因此，必须以审计值为基础进行股改。

但是，工商部门认为，净资产属于非货币资产，以净资产出资，应当评估作价，以评估值入账，否则可能造成出资不实。

常见的解决方法是，使评估值高于审计值，以审计值入账。这样既不会引起出资不实的担心，又可以保证财务的连续性。但是，如果企业的评估值确实低于审计值，则这个问题还是无法解决。

案例

根据广州金域医学检验集团股份有限公司（）披露，该公司于2015年完成股改，股份公司设立情况如下：

2015年6月11日，金域有限召开股东会并作出决议，同意将金域有限截至2015年3月31日经立信所审计后的公司净资产32,355.34万元按照1:0.的比例折为股份公司的股份19,000万股，净资产超过注册资本的部分13,355.34万元作为股份公司的资本公积，金域有限整体变更为股份有限公司。

金域有限本次整体变更为股份公司时12 名发起人股东的出资已经立信所于2015年7月15日出具的信会师报字[2015]第号《验资报告》审验，并于2015年7月24日获得了广州市工商局核发的注册号为5877的《营业执照》。

随后，招股说明书披露：

2015 年，银信资产评估有限公司对公司整体变更设立股份公司时所涉及的公司资产及负债进行了评估，评估基准日为2015年3月31日。银信资产评估有限公司于2015年5月27日出具了银信评报字（2015）沪第0302号《资产评估报告》。

本次评估选用资产基础法评估结果作为最终评估结果。截至2015年3月31日，公司净资产账面价值为32,355.34万元；采用资产基础法时评估价值为27,181.02万元，减值率为15.99%。

本次评估减值系长期股权投资评估减值所致。本次评估值低于经审计的账面净资产值系评估方法与会计计量方法的不同所致，发行人长期股权投资并未发生实质性的减值。因此，评估值低于经审计的账面净资产值不会导致各发起人股东出资不实，符合相关法律法规的规定。

四、财税适用

（一） 增值税

在营改增之前，《财政部 国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）曾明确规定：“一、以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。二、对股权转让不征收营业税。”

在全面营改增之后：

（1）以货物出资

根据《增值税暂行条例实施细则》第四条第六款和第十六条规定，单位或者个体工商户将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户，视同销售货物，按同期同类货物的销售价格确定销售额，计算增值税。这里需要注意的是，适用于上述视同销售征收增值税的主体是指单位或者个体工商户，不包括自然人，如自然人将其持有的货物投资入股到企业，这种行为不属于视同销售的范围，原则上也不应该征收增值税。

（2）以不动产和无形资产出资

前述规定只提到了以货物投资的情形，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税，不动产和无形资产也纳入了增值税的征收范围，那么，以不动产和无形资产出资入股是否需要缴纳增值税呢？

全面营改增后，执行的基础性文件是《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号，以下简称36号文），36号文中对于无形资产和不动产的增值税征税行为的界定原则为有偿转让无形资产或者不动产的所有权或者使用权，有偿是指取得货币、货物或者其他经济利益。那么以无形资产和不动产投资到企业，获得被投资企业的股权，是一种有偿转让的行为，就属于增值税的应税行为，应当征收增值税，而且纳税主体不仅包括企业和个体工商户，也涉及自然人，如果自然人将其持有的写字楼对企业投资入股，应该按照转让不动产行为征收增值税。

值得商榷的是，根据36号文的规定，纳税人持有关书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查，可以于技术转让环节免征增值税。而对于专利技术“投资入股”是否包含在专利技术“转让”范畴，一并属于征收增值税的类型，以及是否有免税空间，财税[2016]36号则未予明确。

就此，笔者对部分税务局进行咨询，税务局工作人员口头确认企业以专利出资入股需要交纳增值税，理由为投资入股时一定有专利技术所有权的转移，任何一个股份制企业的股权价值都是明确的，投资人投资时取得的股权性质为经济利益，构成“有偿”，依法应当缴纳增值税，税率为6%。

（3）特殊适用   

根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号、2013年第66号）和36号文等政策文件，对于通过合并、分立、出售、置换等方式，将一项业务（全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力）一并转让的，对业务中涉及的货物、不动产、土地使用权的转移不征收增值税。

这里对于“资产重组”的认定和适用，实践中税务机关往往趋紧认定，甚至有认为民营非上市公司不存在适用“资产重组”的可能的极端态度，因此在具体实践中仍需个案充分沟通。

（二）土地增值税

以国有土地使用权、房地产对外投资，是有偿转让土地使用权或者房产的一种形式，属于土地增值税的征收范围。

出于促进企业投资和重组的考虑，以土地使用权或者房产对外投资享受相应的土地增值税优惠。《财政部税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2018]57号）规定，单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。但该规定不适用于房地产开发企业，投资方或者被投资方只要有一方是房地产开发企业，就不适用该政策，需视同销售，计征土地增值税。

（三）契税

对于以土地房屋对外投资，投资方取得了被投资企业的股权，被投资方承受了作为投资的土地房屋权属，需要按照有关规定办理产权变更。根据刚刚通过的《中华人民共和国契税法》第二条的规定：“以作价投资（入股）、偿还债务、划转、奖励等方式转移土地、房屋权属的，应当依照本法规定征收契税。”

同样出于促进企业改制重组的考虑，《财政部税务总局关于继续支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税[2018]17号）规定：同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。母公司以土地、房屋权属向其全资子公司增资，视同划转，免征契税。

17号文还规定，经国务院批准实施债权转股权的企业，对债权转股权后新设立的公司承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。

（四）个人所得税

与《企业所得税法》中不同，我国《个人所得税法》中并无“视同销售”的概念。因此，对于个人以非货币性资产投资入股的，其资产的潜在增值部分是否视为“财产转让所得”征税，实务中一直存在争议，而以往税法的规定前后也不一致。

《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）和后继《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号）的出台，虽然在政策层面终止了该问题的纠纷，但相关争议依然存在。该问题的主要争议点在于，个人以非货币性资产投资评估增值缺乏纳税现金流，也是以往国家税务主管部门在征税态度上摇摆不定的重要的现实考量因素。

（1）41号文的适用范围

41号文第五条规定：“本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。”

对于“改制”、“重组”的定义和适用，41号文并未涉及，实践中存在较大争议，如“改制重组”是否适用《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）的定义即“本通知所称企业重组，是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。”有限责任公司整体变更为股份有限公司时，如何适用41号文？有限责任公司整体变更为股份有限公司以及股份有限公司整体变更为有限责任公司，但是否包括企业改制为个人独资企业、合伙企业呢？在企业合并、分立时，是否可以适用41号文？

地方税务部门意见如下：

1、问：个人以非货币性资产投资于合伙企业，如果符合财税〔2015〕41号规定的条件，是否可以按照财税〔2015〕41号的规定在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税？

厦门市12366纳税服务中心答复：

个人以非货币性资产投资合伙企业的，在上级部门没有具体明确前，可以适用财税（2015）41号政策。

2、问您好:请问合伙企业以其控股子公司A公司的股权，对其控股子公司B公司进行增资，需要交纳个人所得税吗？适用的具体法规？是否适用财税[2015]41号文？

答复：

您好！您所咨询的问题收悉。现针对您所提供的信息回复如下：

一、根据《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）规定：一本通知所称合伙企业是指依照中国法律、行政法规成立的合伙企业。二、合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。三、合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）及《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税〔2008〕65号）的有关规定执行。前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。……

二、根据《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）规定，第一条个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。第二条个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。第三条个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。……第五条本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。本通知所称非货币性资产投资，包括以非货币性资产出资设立新的企业，以及以非货币性资产出资参与企业增资扩股、定向增发股票、股权置换、重组改制等投资行为。……

三、根据《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》(国税发〔2011〕50号)规定,第二条不断完善高收入者主要所得项目的个人所得税征管(三)完善生产经营所得征管1.重点加强规模较大的个人独资、合伙企业和个体工商户的生产经营所得的查账征收管理;难以实行查账征收的，依法严格实行核定征收。对律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、资产评估和房地产估价等鉴证类中介机构，不得实行核定征收个人所得税。2.对个人独资企业和合伙企业从事股权(票)、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。……

四、《财政部 税务总局 发展改革委 证监会关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》（财税〔2019〕8号）规定，第一条创投企业可以选择按单一投资基金核算或者按创投企业年度所得整体核算两种方式之一，对其个人合伙人来源于创投企业的所得计算个人所得税应纳税额。本通知所称创投企业，是指符合《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委等10部门令第39号）或者《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）关于创业投资企业（基金）的有关规定，并按照上述规定完成备案且规范运作的合伙制创业投资企业（基金）。二、创投企业选择按单一投资基金核算的，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得，按照20%税率计算缴纳个人所得税。创投企业选择按年度所得整体核算的，其个人合伙人应从创投企业取得的所得，按照“经营所得”项目、5%-35%的超额累进税率计算缴纳个人所得税。第二条创投企业选择按单一投资基金核算的，其个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得，按照20%税率计算缴纳个人所得税。创投企业选择按年度所得整体核算的，其个人合伙人应从创投企业取得的所得，按照“经营所得”项目、5%-35%的超额累进税率计算缴纳个人所得税。……

因此，根据上述文件规定及您的描述，合伙企业从事股权投资交易取得的所得，建议您参考国税发〔2011〕50号及财税〔2019〕8号文件，而财税[2015]41号文适用的是个人非货币资产投资，而您的描述是合伙企业，能否适用建议您联系主管税务机关进一步确认。

答复机构：河南省税务局

答复时间：2020-01-20

（2）个人以非货币性资产投资性质的界定

41号文第一条规定：“个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照‘财产转让所得’项目，依法计算缴纳个人所得税。”

本条对个人以非货币性资产投资性质进行了界定，即将个人以非货币性资产投资分解为个人转让非货币性资产给被投资企业并取得现金对价，个人再以现金对被投资企业投资。该条明确了个人以非货币性资产投资视为转让非货币性资产，应按“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。

（3）确认非货币性资产转让收入的时点

41号文第二条规定：“个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。

个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。

在收入的纳税义务时间确认上，个人所得税与企业所得税的规定存在不一致之处。按照《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税[2014]116号)的规定，企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。而41号文对此的表述是“个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。”比较“投资协议生效并办理股权登记手续时”与“取得被投资企业股权时”这两个时点不难看出，税务机关行使的是行政权力，而股权转让协议的生效与否是个民事法律问题，从法理上说，只有法院和仲裁机关才有权认定合同效力，而税务机关在确认转让方纳税义务是否发生时，势必要涉及对协议生效的定性并涉及民商事法律的适用，但这种适用是否有充分的法律依据，法律界对此一直存有争议。如果协议当事人对税务机关认定协议生效结论不服而通过民事诉讼途径重新确认协议生效与否的，一旦民事司法判决结果与税务机关的相关定性不相一致，很可能会导致税务机关在后续行政诉讼中的败诉后果。

而“办理股权登记”和“取得企业股权”则涉及到股权转让完成或者股东身份确认的标志，从对内对外效力的区分，以及公司章程、股东名册、出资证明书等不同证明力度角度出发，通说认为，股东名册是法定股东身份要件，工商登记是对抗要件，并非是股权转让的生效要件，亦非是股东身份的确认要件。

但基于现实中，99.9999%以上的普通公司不存在理论上法定的“股东名册”，最高院《九民会纪要》采用实质重于形式的标准，将有类似股东名册意思表示的协议、决议、章程等公司认可受让人为新股东的均可以参照作为股东名册的效力。

因此在41号文的具体适用上，仍存在法律解释空间和律师们值得思考和研究之处。

（4）纳税申报和分期缴纳

41号文第三条规定：“个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。”

本条明确了给予5年分期缴纳税收优惠政策。但需要注意如下两点：一是，“上述应税行为”发生的月份应与收入确认的月份保持一致；二是，“5个公历年度内（含）”意味着“上述应税行为”所在的公历年度也应计算在内。即所谓的“1+4”年度。

(5)101号文的突破

《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号）是股权激励的税务问题不可回避的重要依据。

根据101号文，个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票（权）的，个人可选择继续按现行有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。选择技术成果投资入股递延纳税政策的，经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。同时规定，选择适用上述任一项政策，均允许被投资企业按技术成果投资入股时的评估值入账并在企业所得税前摊销扣除。

本条对前述财税〔2014〕116号、财税〔2015〕41号政策作了拓展，在符合条件的情况下，个人既可以继续适用41号文，分五年缴纳，也可以暂不缴纳，递延至转让股权时再行缴纳。这样则进一步解决了现金流的问题。在相应的税收筹划中值得引起我们的重视。

（五）企业所得税

在投资方是企业的情况下，非货币性资产出资将涉及企业所得税。在没有特殊规定的情况下，投资方企业应当按照视同销售资产和投资业务同时发生来处理，相当于把用于投资的非货币性资产按公允价值出售后，以取得的价款再用于投资。由于在出资入股的环节并没有现金流的产生，而要求企业一次性在当期纳税将会对投资人产生很大的纳税压力，这将会阻碍非货币资产出资入股业务的发展。

从国家宏观层面来说，不断优化企业投资重组的市场环境、鼓励混合所有制经济的发展和促进科技成果转化，这些事项都涉及非货币性资产出资入股，因此，国家出台了一系列政策对于非货币性资产出资入股给予适当的企业所得税支持。

为了缓解纳税的现金流压力，根据《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]年116号）和《国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第33号）的规定，实行查账征收的居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可自确认非货币性资产转让收入年度起不超过连续5个纳税年度的期间内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。但如果投资方五年内转让股权或投资收回，应停止执行递延纳税政策，在转让股权或者投资收回当年一次性计算缴纳企业所得税。取得股权的计税基础=投出资产的计税基础（原计税成本）+已确认的应税所得。

实践中，涉及企业重组特殊企业所得税的税务处理，除了116号文体系之外，还具体包括了29号公告、59号文、109号文等，彼此之间存在竞合和选择适用的关系，如下图所示：

限于篇幅关系，关于以上29号文、59号文、109号文和116号文之间的政策体系的竞合和选择适用关系，本文不再展开。

四、结语

从鼓励扶持民营经济，促进市场主体多元化发展的角度来看，非货币财产出资比货币出资更为灵活，也更便于满足公司经营的需要。从《公司法》的历次演变历程来看，我国对于非货币出资的规定也是从一个相对严格限制到基本放开的态度转变。

实践中，诸如劳务、专利使用权等非法定的出资，虽不符合上位法的规定，但实际类似于“个人破产制度”在部分地区的先行试点，其具体操作和运行效果，还有待于进一步观察。而财税方面，尤其在营改增之后，非货币出资仍存不少争议，尤其是资本市场相关案例的具体操作，个案中仍需充分考虑各方面因素，完善相应方案，并做好与监管部门的沟通和衔接。

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