私募股权代持实际出资人篇——私募股权代持协议是否有效_

[ 私募股权代持实际出资人篇]私募股权代持协议效力常规股权代持协议无效情形

根据《公司法司法解释三》第二十四条可知，股权代持协议如不存在法定无效情形，应当认定合同有效。根据《民法典》第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条规定可知，目前我国法定合同无效情形主要为：无民事行为能力人实施之法律行为，以虚假意思实施之民事法律行为，违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗，恶意串通损害他人合法权益。

其中，股权代持协议无效情形最为常见、讨论范围最广的当属违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗，比较典型的场景如下：

01上市公司股权代持无效

涉及上市公司发行过程中的股权代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗，亦违反《证券法》第七十八条条、第八十二条之信息披露义务。而在上市公司并购重组过程中，股权代持行为将影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。因此，上市公司股权清晰、不得存在股权代持行为，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司并购重组等的审查重点。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，多数观点认为上市公司股份代持协议涉及违背不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序而应无效。

（2017）最高法民申2454号  最高人民法院

本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

02商业银行股权代持无效

商业银行禁止股权代持的规定在于2018年1月5日中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行股权管理暂行办法》，该规定属于部门规章，但对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。因此，在裁判中，法院倾向于基于该规定否认商业银行股权代持协议的效力。

（2021）豫民申8680号 河南省高级人民法院

关于民鑫公司与亚太公司签订的《股权代持协议》效力问题……对于商业银行的股权来讲，如果允许商业银行股东为他人代持股权，将加大商业银行风险，妨害银行业的健康发展，损害金融秩序。原审法院认定民鑫公司与亚太公司签订《股权代持协议》无效并无不当。

（2019）最高法民再99号 最高人民法院

商业银行股权的委托代持协议不应肯定。辉县农商行是商业银行，而对于商业银行股权的代持行为有单独的部门规章予以规制……该规定虽然是部门规章，但是该规定中明确对商业银行的股权代持行为持否定态度，要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全。

03保险公司股权代持无效

对于保险公司来说，如果允许股权代持行为存在，可能导致真正的股东脱离国家有关职能部门的监管，不利于把控保险公司经营发展，对保险行业、众多不特定被保险人的切身利益、金融秩序和社会稳定都将造成不利影响。因此2018年3月2日中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司股权管理办法》明确禁止保险公司股权代持，该规定虽同样属于部门规章，基于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条的规定，目前法院对于保险公司股权代持协议效力持否定态度。

(2017）最高法民终529号 最高人民法院

违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。

04规避外商负面清单股权代持无效

在涉外商投资股权代持纠纷案件中，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条明确外商投资企业中不违反法律、行政法规强制性规定的股权代持行为有效。但在外商投资准入负面清单领域，因相关领域通常涉及国计民生，对国家安全、人民生活具有重大影响。若股权代持系为规避外商投资准入负面清单而进行，该行为显然违反了《外商投资法》的禁止性规定，损害国家利益和社会公众利益，当属无效。

（2019）粤0391民初2278号  广东省深圳前海合作区人民法院

因原告系马来西亚国籍居民，其间接或直接投资恒创公司均属于外商投资。我国《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》第二十一项特别管理措施“禁止投资人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”，恒创公司从事经营的基因测序业务属于负面清单规定的禁止外商投资准入的领域。《中华人民共和国外商投资法》第二十八条第一款规定，外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。原告与被告马振华之间的股权代持合同违反了我国关于外商投资的禁止性规定，应认定为无效。

私募基金管理人股权代持效力

私募基金管理人同样禁止股权代持，禁止性规定主要在于中基协发布的《私募基金管理人登记须知》，《私募基金管理人登记须知》系行业自律性规定，既不属于“法律、行政法规”，也不是《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条明确的涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的“规章”。因此，有人认为并无法律明文禁止私募基金管理人的股权代持行为，相关协议当属有效。

另一个观点认为，《证券投资基金管理公司管理办法》第十九条、第三十八条已明确禁止证券投资基金管理公司的股权代持行为，《证券投资基金管理公司管理办法》适用于经中国证监会批准，在境内设立的从事证券投资基金管理业务的企业法人，同样适用于私募证券基金管理人。因此私募证券基金管理人应当按照要求禁止股权代持，否则相关协议应当无效。

笔者经检索，明确规范私募基金管理人相关行为的法律为《证券投资基金法》第十章，其中对于私募基金管理人应当履行登记手续、合格投资者制度等进行了明确规范，但并无规定禁止私募基金管理人股权代持。而《证券投资基金管理公司管理办法》的适用范围是否涉及私募基金管理人，笔者对此持有疑义。因此笔者倾向于认为即使《私募基金管理人登记须知》明令禁止，私募基金管理人股权代持协议应属有效。

但需要强调的是，笔者在中国裁判文书网检索后，发现私募基金管理人股权代持纠纷案件缺失实际裁判案例，而私募基金管理人股权代持一定程度上危害了金融秩序、投资者权益，不能完全排除实际裁判中法院认定协议无效的可能性。

代持协议无效的后果

根据《民法典》第一百五十七条的规定，股权代持协议无效的，可能存在以下几种后果：

1、名义股东向实际出资人返还投资款项，并支付一定利息；

2、基于公平原则分割相关委托投资利益；

3、实际出资人的股东资格确认请求被法院驳回。

应对措施

1、因私募涉及金融，对投资者利益有重大影响，为避免股权代持协议被认定无效的可能，实际出资人应谨慎通过代持股投资；若已经存在股权代持行为，实际出资人需尽量维持与名义股东稳固、良好关系，否则一旦发生过纠纷，存在无法认定股东资格的风险。

2、实际出资人可在《代持协议》中约定“协议无效后收益分配比例”的条款，尽可能扩大自身在《代持协议》无效后所应获得的收益分配比例。

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

《证券法》

第七十八条　发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

第八十二条　发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。

发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。

发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。

董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。

《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十三条　发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

《上市公司重大资产重组管理办法》

第四十三条　上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：

……（四）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；……

《商业银行股权管理暂行办法》

第十二条 商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。

《保险公司股权管理办法》

第八条 任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有保险公司的股权。

《外商投资法》

第二十八条　外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）

第十五条　合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

《证券投资基金管理公司管理办法》

第十九条：“基金管理公司的股东处分其股权，应当遵守下列规定：

（三）股东与受让方应当就转让期间的有关事宜明确约定，确保不损害基金管理公司和基金份额持有人的合法权益，股东及受让方不得通过股权代持、股权托管、信托合同、秘密协议等形式处分其股权。”

第三十八条：“基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。”

《私募基金管理人登记须知》

在中国证券投资基金业协会发布的《私募基金管理人登记须知》（以下简称“登记须知”）中，对于私募基金管理人的出资人、实控人要求里包括严禁股权代持，申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。

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