王宇律师说三板关于新三板的出资形式

作者：观韬广州办公室 王宇

供图：观韬北京办公室 杜恩

随着新三板市场的不断扩大，实践中产生的各种问题也随之而来。虽然在实务操作中大家均以IPO的要求作为准则，但实际上全国中小企业股份转让系统有限公司却定出了属于新三板的规则，比如在同业竞争上甚至有可以网开一面的说法，即日起，观韬律所就新三板开设专栏—“王宇律师说三板”，将每周节选一篇观韬广州办公室王宇律师新书中的章节，与您共同探讨新三板律师实务及相关法律问题。本节重点结合案例为您介绍新三板挂牌中无形资产出资的几种形式及瑕疵问题。

从法律上讲，股东以非货币出资没有任何问题，《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”但是在股东以非货币出资的过程中需要履行必要的程序。律师在实务工作中需要根据非货币资产的不同类型对出资的合法合规性进行核查。

一、无形资产出资的比例

（一）对于无形资产的出资比例，在《公司法》中有较为明确的规定。而《公司法》对于无形资产出资比例的规定，也经历了一个不断变化的过程。

1、1999年修改后的《公司法》第二十四条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

2、2005年修改后的《公司法》（于2006年1月1日起实施）对此规定进行了变更，只是规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，而没有单独对工业产权、非专利技术这类无形资产进行一个最高比例的限定。

3、2013年修改后的现行《公司法》，取消了原《公司法》中对货币最低出资比例的限制。

（二）除了《公司法》之外，部分针对高新企业、外资企业的法规中，对于无形资产的出资比例有着特殊的规定。

1、《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（已于2006年5月23日废止）则明确“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。

2、一些地方性政策，也对高新技术企业的无形资产出资进行了规定。例如，《深圳市人民政府办公厅印发深圳市工商行政管理局关于促进高新技术企业发展若干注册问题的暂行规定的通知》（深府办〔2001〕82号）第一条则取消了对高新技术成果作价出资的比例限制，“以高新技术成果作价出资的，其作价出资占注册资本的比例由出资各方协议约定。出资各方应当将高新技术成果的作价金额、占注册资本的比例、办理财产权转移手续等事宜记入公司章程。高新技术成果作价出资的比例超过注册资本35%的，全体股东应当共同出具承担企业债权债务连带责任的书面承诺。”

《北京市工商行政管理局关于中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见》（京工商发[2000]127 条）第6 条 “鼓励投资者对园区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占注册资本（金）的比例最高可达60%，另有约定的除外。”

（三）外资企业对于无形资产出资比例的限制也有一个逐渐变化的过程。

1、2001年的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十七条的规定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。

2、2014年修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》取消了外资企业工业产权、专业技术最高投资比例的限制。

3、2014年6月24日，商务部发布《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》，取消对外商投资（含台、港、澳投资）的公司首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制或规定，改由投资者（股东、发起人）自主约定并在合营（合作）合同、公司章程中载明。

综上所述，在对企业无形资产的出资比例进行核查的时候，需要注意两点问题，第一，出资的时间；第二，企业的特殊性质。出资时间的不同，决定了适用法律的不同，而不同时期的法律对于无形资产出资比例的限制性要求存在着差异。企业的性质不同，决定了企业可以适用针对性的法律法规，遵循特殊性规定。

案例1.1.1.1

奥特美克无形资产出资比例达50%

超《公司法》规定最高比例

奥特美克（证券代码：）于2000年9月6日，经北京市工商局行政管理局注册成立，注册资本与实收资本均为400万元。股权比例如下图所示：

序号

股东姓名或名称

出资方式

出资额（万元）

持股比例

1

北方电通

知识产权

200

50%

2

杨雪岗

货币

200

50%

合计

400

100%

其中知识产权出资已经北京方诚会计师事务所有限责任公司出具方会评报字（2000）第034号《关于北京部北方电通电气技术有限公司“SAS500系列综合终端单元”“住宅小区智能化系统远程抄收部分”两项非专利技术资产评估报告》予以评估。并经北京数码会计师事务所有限公司出具数开验字【2000】第743号《验资报告》验证。

根据1999年修订的《公司法》第二十四条“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”；《中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见》第六条“鼓励投资者对园区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占注册资本（金）的比例最高可达60%”。有限公司设立时的非专利技术出资比例虽然高于20%，不符合《公司法》的规定。但符合中关村科技园区对高新技术企业采用高新技术成果出资的特别规定，因此，有限公司设立时以非专利技术出资的方式及出资比例不违反当时法律法规及章程之相关规定。

二、知识产权出资

知识产权出资是公司无形资产出资的一种形式，以知识产权出资的过程中需要关注以下问题：（1）是否属于职务发明；（2）用于出资的知识产权是否与公司业务相关。

（一）以职务发明出资

1、职务发明的判断

职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。

职务发明分为两类，一类是执行本单位任务所完成的发明创造。包括下列三种情况：

(1)发明人在本职工作中完成的发明创造；

(2)履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；

(3) 退职、退休或者调动工作后1年内做出的、与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造；

另一类是主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造；如果仅仅是少量利用了本单位的物质技术条件，且这种物质条件的利用，对发明创造的完成无关紧要，则不能因此认定是职务发明创造。

2、职务发明的专利权归属

根据我国《专利法》第六条的规定，职务发明其申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人；单位应当对发明人或设计人给予奖励。

3、新三板企业股东以职务发明出资的解决方案

对于股东以职务发明进行出资的新三板企业，在进行规制时有两种主要方案：第一，减资；第二，现金置换。

第一，减资。减资是处理已职务发明出资最为直接有效的手段。因为职务发明或职务成果已经评估、验资并过户到公司，这种情况下一般通过减资程序在公司注册资本中减去职务发明的估值。并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠给公司使用。

案例1.1.1.2

艾融软件通过减资消除职务发明出资的嫌疑

艾融软件（证券代码：）于2014年5月30日披露《公开转让说明书》。公司于2013年的增资过程中，股东张岩以无形资产出资。经律师核查发现：2009年3月至2013年11月，该股东任原有限公司总经理，其有可能涉嫌利用公司提供物质或其他条件形成前述著作权（职务成果），可能会引起全国股转公司产生出资不实的合理怀疑。因此，采取减资的方式，消除了以职务发明出资的嫌疑。具体过程如下：

2013年 4 月 27 日，公司召开股东会，作出《上海艾融信息科技有限公司股东会决议》，公司注册资本由 500 万元增加至 1500 万元，增加注册资本 1000万元由股东张岩以无形资产出资。同日，股东会作出另一份决议，同意将知识产权“i2网上商城系统 V3.0”著作权作为无形资产对公司进行投资，以评估机构以 2013 年 4 月 1 日为基准日确认的评估价值为投资价值的参考依据。

2013年 4 月 1 日，北京中恒正源资产评估有限责任公司出具中恒正源评报字【2013】第 023 号《无形资产评估报告书》，结论为：在资产评估基准日2013 年 3 月 27 日，知识产权“i2 网上商城系统 V3.0”著作权中的财产权无形资产市场价值为人民币 1000.08 万元。

2013年 5 月 2 日，上海东勤会计师事务所（特殊普通合伙）做出沪东勤验字（2013）第 023 号《验资报告》，审验结果为：截至 2013 年 4 月 27 日，公司已经收到张岩缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币 1000 万元，新增实收资本占新增注册资本的 100%。

2013年 5 月 7 日，艾融软件领取注册资本以及实收资本为 1500 万元人民币的企业法人营业执照。

2013年 9 月 24 日，公司召开股东会，作出《上海艾融信息科技有限公司股东会决议》，公司注册资本由 1500 万元减少至 500 万元。减资部分为股东张岩的知识产权出资，减少张岩知识产权出资 1000 万元。减资后，原出资股东张岩放弃其对该项无形资产的权属，减资后该无形资产仍归属公司。

第二，现金置换。现金置换无形资产出资指用现金替代原无形资产出资，公司的注册资本维持不变。通过现金置换来解决职务发明出资问题的案例也不在少数，例如：成明节能（证券代码：）；博益气动（证券代码：），奥特美克（证券代码：）等。

案例1.1.1.3

博益气动现金置换知识产权出资

博益气动（证券代码：）于2014年12月31日披露《公开转让说明书》。公司2005年8月24日，决定将公司投资总额增至54万美元，公司股东陈乃克以其拥有的专利技术（一种新型液体流量传感装置）增加出资7.5万美元，变更后的注册资本为37.8万美元；并于2005年8月26日获得天津市经济技术开发区管理委员会的批准。

2009年1月15日，博益有限股东会作出决议，决定对公司2007年实现的税后利润进行分红，分红金额为3,104,828.13元，股东按投资比例分红。其中，对于陈乃克2005年8月26日以专利“一种液体层流量传感器”评估增资人民币606,900元，以及2007年3月7日以专利“摩托车二次进气补给机构性能检测机构”评估增资人民币939,462.5元，由陈乃克利用本次分红完税后，首先转入公司实收资本以替代其原来的无形资产投资，剩余部分现金分红；同意相应修改《公司章程》。

2009年7月2日，天津正则有限责任会计师事务所出具《验资报告》（津正则验字（2009）内512号），经审验，截至2009年7月2日止，博益有限账面列示已收到陈乃克用于置换无形资产的应分得公司税后利润1,160,343.20元。

2009年9月8日，天津市工商行政管理局核准了上述变更登记事项，并核发了新的《企业法人营业执照》。

针对博益有限以置换无形资产出资的行为，主办券商和律师认为：博益气动前身博益有限的历次股权变动已履行了内部决策程序，并在主管工商管理部门完成变更登记手续，符合法律、法规及规范性文件的相关规定。

案例1.1.1.4

九华山酒资本公积转增股本现金补足不足金额

2010年8月27日，九华山有限召开股东会并形成决议，同意将增加至1200万元。同时修改九华山有限公司章程。

2010年9月7日，池州新鼎会计师事务所出具了“新鼎会验字（2010）第254号”《验资报告》，审核确认截止2010年7月31日，九华山有限已将资本公积1,040万元转增为注册资本。

2010年9月9日，池州市工商局向九华山有限核发了《企业法人营业执照》。 九华山有限资本公积转增注册资本后，九华山有限股权结构如下：

序号

股东姓名

出资额（万元）

出资比例（%）

出资形式

1

吴根才

750.00

62.5000

货币、资本公积金转增

2

桂桃荣

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

3

吴洲龙

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

4

马宏志

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

5

蒋尚龙

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

6

杨桂生

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

7

樊万民

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

8

葛子俊

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

9

马亚琴

37.50

3.1250

货币、资本公积金转增

10

陈媛好

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

11

杨磊

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

12

何孔发

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

13

陈独早

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

14

徐五二

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

15

李林富

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

16

余建华

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

17

方中舟

18.75

1.5625

货币、资本公积金转增

合计

1200

100

—

根据《审计报告》，由于九华山有限财务处理不恰当，财务规范处理后可以转增实收资本的资本公积金额不足1,040万元，对于差额572,100.20元，在2012年末、2013年末、2014年5月31日九华山有限挂账其他应收款，该出资款由各股东按照出资比例在2014年6月已以现金补足。当时增资时各股东应缴纳个人所得税共计208万元，由九华山有限代垫并挂账其他应收款，该款项已在2014年5月31日前收回。资本公积转增实收资本金额不足，属于财务处理不规范问题，实际上并没有关联方占用九华山有限资金，个人所得税属于代扣代缴性质，因此上述事项没有对公司财务状况和经营成果造成重大影响。

（二）用于出资的知识产权与公司业务无关

核查用于出资的知识产权是否与公司业务有关也是判断新三板公司出资合法合规的一个重要方面。实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资；或者股东以自己拥有的与公司业务无关的专利技术或非专利技术通过评估出资。但因为专利与公司的业务毫无关系，对公司的生产经营没有实际价值，公司没有使用过该无形资产，此行为涉嫌出资不实。

在解决方案上，与“以职务发明出资”的解决方案相似，也可以通过减资和现金置换的方式进行规制。

三、土地使用权出资

以土地使用权出资过程中，因为我国对土地监管的复杂性需要核查更多的问题：（1）土地使用权的取得是否合法合规；（2）土地使用权取得的程序问题；（3）土地使用权评估增值问题等。

（一）土地使用权的取得

根据国务院2006年8月31日发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。

2006年8月31日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）的规定，按以下几种方式处理：

(1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。

(2)政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。

因此，对于2006年8月31日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍挂方式，否则属于违法取得的。

（二）招拍挂出让土地使用权的程序

了解土地招拍挂的过程，对于中介机构在核查土地使用权取得方式是否合法具有很大的帮助。通过招拍挂出让土地使用权的具体流程如下：

1、公布出让计划、确定工地方式；

2、编制、确定出让方案；

3、土地评估、确定出让底价；

4、编制出让文件；（1）招标或拍卖或挂牌出让公告或投标邀请书；（2）招拍挂出让须知；（3）标书（招标方式特有）；（4）投标（竞买）申请书；（5）挂牌竞买报价单（挂牌特有）；（6）宗地界址图；（7）宗地规划指标要求；（8）中标通知书（成交确认书）；（9）国有土地使用权出让合同；

5、发布出让公告；

6、申请和资格审查；

7、招标拍卖挂牌活动实施；

8、签订出让合同，公布出让结果；

9、核发《建设用地批准书》，交付土地；

10、办理土地登记；

本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。

作者简介：

王宇律师为观韬律师事务所广州办公室合伙人，自2008年开始从事资本市场法律业务，经历过IPO兴衰，感受过并购市场蓬勃发展，现主要从事新三板业务。

联系方式：

王宇:（Email:wangyu@guantao.com）

观韬律师事务所

地址：北京市西城区金融大街28号盈泰中心2号楼17层

邮编：

电话：+8610 6657 8066

传真：+8610 6657 8016