潘林_论出资不实股东债权的受偿顺位_前沿_知乎_

这是中国Thiaucourt法律条文网的第47首诗

本文汇编于firstlook：《论筹资失实股东负债人的债券持有人选走——对最高人民检察院众所周知事例“沙港案”的深思》，载《建筑系科学研究》2018年第4期

Tessy:firstlook，复旦大学法律系客座教授，复旦大学法学硕士后本科专业科学研究人员。

全文共3558字，阅读时间约18分钟。

公司资本管理制度体制改革突出了股东以借款替代出资的信用风险，其中财务管理公布与负债契约书的负债人人为保护监督机制亦存有局限性。在此大背景下，最高人民检察院的众所周知事例“沙港案”将筹资失实股东负债人劣后于内部负债人债券持有人，其在安全漏洞辨识、宪法学方式以及社会风气效用各方面值得深究。复旦大学法律系firstlook客座教授在《论筹资失实股东负债人的债券持有人选走——对最高人民检察院众所周知事例“沙港案”的深思》该文中，通过对最高人民检察院众所周知事例“沙港案”的深思，阐明筹资失实股东负债人的债券持有人选走，并揭示在资本管制放松的大背景下，高等法院为维护交易安全而证实并弥补法律条文安全漏洞时需遵循的理念和方式。

一、沙港案及其裁判员大背景

在沙港案中，高等法院认为筹资失实股东对公司的负债人难以就其因筹资失实而被方松的款项与公司内部负债人人等同债券持有人。股东在补回出资后，其负债人仍在筹资失实的范围内劣后于内部负债人人债券持有人，从而将筹资失实股东对公司负债人的债券持有人选走问题证实为法律条文安全漏洞，并予以弥补。按照最高人民检察院的旁述，美国深石案所确立的公法次之准则对此类案件的审理“具有一定的借鉴意义”，否定筹资失实股东进行等同选走债券持有人的主张“社会风气效用良好”。

沙港案的裁判员产生于公司资本管理制度体制改革的大背景下，公司市场准入门槛和设立成本降低。然而，公司可能由于如上所述资产截叶而向股东借款。在股东作为公司负债人人尤其是担保负债人人的场合下，股东能够在公司营运价值下跌时实现自我为保护，又能透过持有股份而获取公司营运提升所带来的自身利益，对内部负债人人而言既然如此公平。掌控股东极有可能误用掌控权利或透过其他修正主义行为进一步加重内部负债人毛亚男偿还的信用风险，而财务管理公布与负债契约书监督机制在内部负债人人的为保护各方面仍存有许多局限性。

二、安全漏洞辨识坏习惯：筹资失实股东负债人的债券持有人选走不构成法律条文安全漏洞

对表达方式连续性、见下文的取舍比较是安全漏洞弥补和法律条文解释的核心权衡模式，也是适用内外资准则的本质要求。在股东与公司互负即将到期负债且公司难以偿还全部到期负债的情况下，在法体系中，相关债券持有人问题有三种软件系统，应该对应相同的事实和自身利益状态。若存有同类表达方式相同对待或者相同表达方式内外资的情形，便可证实需要弥补的法律条文安全漏洞。

方案一：股东与公司负债相互抵销。由于欠缴筹资之债与其他债不应获得法律条文的等同评价，沙港案并不适用此方案。在公司丧失偿还能力的情况下，股东债权的实际价值已然贬损，与名义数额之间存有差额。若允许抵销，则相当于允许股东变相抽回实际偿还与抵销偿还之间差额的注册资本。

方案二：由筹资失实股东补回筹资，再由股东负债人人和内部负债人人就补回的筹资按比例等同债券持有人。沙港案应适用方案二。补回筹资后，股东与内部负债人人的负债人平等。股东的身份、先前筹资失实的事实并未被现有法律条文规范辨识为“相同表达方式”，依据负债人平等原理，不应影响股东负债人的债券持有人。

方案三：筹资失实股东次之债券持有人，最高高等法院即主张此种方案。高等法院认为既有法律条文规范在筹资失实股东对公司负债人债券持有人选走问题上的沉默是法律条文安全漏洞，应予弥补。按照高等法院的裁判员理由，“若允许筹资失实的问题股东就其对公司的负债人与内部负债人人处于等同受偿选走，既会导致对公司内部负债人人不公平的结果，也与公司法对于筹资失实股东课以的法律条文责任相悖。”

公司法对筹资失实股东课予的责任并不能构成相同对待其负债人的正当理由，因为该法律条文责任仅以“补回筹资”为核心内容，有较强的补偿性。公司法司法解释三规定了筹资失实股东对公司负债人人的补充赔偿责任，其实质是股东筹资责任的变通履行方式，降低公司负债人人的维权成本，提高公司负债偿还的效率，责任范围仍限制在未筹资本息，不具有惩罚性。因此，公司法这一补偿性而非惩罚性的筹资失实责任体系难以将先前筹资失实的事实辨识为“相同表达方式”，沙港案不应适用方案三。

三、宪法学方式坏习惯：筹资失实股东负债人不适用公法次之准则

（一）公法次之准则的功能定位：补偿损害或矫正优势

以宪法学方式弥补法律条文安全漏洞的裁判员方式和思维程序要求采用功能主义的方式论，在国外规范、判例规则载体中提炼功能性范畴并以此阐释国外管理制度法理，抽象出法问题的一般分析框架，进而判断能否透过宪法学弥补安全漏洞。美国高等法院在公法次之准则的适用中，股东行为给其他负债人人造成损害或者为股东带来不公正优势是使股东负债人劣后于内部负债人债券持有人的前提，公法次之准则的适用是对这种损害、优势的补偿或者矫正，并不具有惩罚性。公法次之准则与公司法人格否认的适用依据在本质上具有同一性，高等法院的判断基于现代公司的复杂关系而非局限性于一次不公正的交易或行为，只能由此做出股东负债人全部劣后的决定而通常难以决定部分劣后的精确数额。技术各方面的局限性不能成为否认将公法次之准则定位为补偿性而非惩罚性的理由。

（二）沙港案与公法次之准则的错配

第一，在沙港案中，高等法院并未从损害和优势各方面把握案情。对照美国高等法院适用公法次之准则的经典判例，高等法院并未全面审查适用公法次之准则应予检视的事实。

第二，沙港案的惩罚性与公法次之准则的补偿性不符。高等法院判决股东负债人在筹资失实范围内劣后债券持有人是股东补回筹资、补偿负债人人后对负债人人损害的第二重救济，因而具有惩罚性。

四、社会风气效应坏习惯：股东负债人劣后债券持有人的成本收益分析

公司资本管理制度体制改革后交易安全所面临的威胁使偏向负债人人为保护的裁判员立场更容易被社会风气接受和认可，但是公司法追求财富最大化，其管理制度与裁判员的社会风气效用更多的不是朴素道德情感和公平观念，而是取舍成本与收益之后的效益最大化。沙港案挫伤了股东透过向公司提供借款以拯救困境企业的有益尝试，成本大于收益。

第一．就经济效益而言，股东是困境公司最理想的借款方。首先，在公司困顿之时，股东可能是唯一有意向以相对合理的条件向公司提供借款以挽救公司营运的主体；其次，股东更了解向公司提供借款的真实信用风险；最后，向公司提供借款会影响股东在公司决策、管理各方面的激励，使其对公司经营更具责任心。

第二，结合我国现实，盲目扩张股东负债人次之债券持有人的适用范围并不符合经济理性。在我国，股东透过提供借款挽救困境企业的情况并不多见，反而是融资难与财务管理脱困问题长期困扰我国中小企业。股东借款作为重要的困境企业扭亏战略，应得到一定的激励。

第三，阻却股东筹资失实等瑕疵筹资行为的管理制度收益并非必须透过扩张股东负债人劣后债券持有人的适用范围、打破公法次之的管理制度逻辑来实现。在我国，遏阻资本管理制度体制改革后股东的瑕疵筹资行为，其核心仍是激活催缴程序、董事责任等组织法监督机制在资本约束各方面的功能，而不必付出抑制股东借款的管理制度成本。以股东负债人劣后债券持有人应对股东筹资失实，实属规制工具与规制目标不相匹配，缺乏效率意义上的合理性。

五、结语

对沙港案技术、方式、效用三个维度的深思表明，筹资失实股东负债人的债券持有人选走问题并不构成应予弥补的法律条文安全漏洞，不应适用公法次之准则，以抑制股东借款为代价盲目扩张股东负债人劣后债券持有人的适用范围有违经济理性。相同于资本显著不足，先前筹资失实的事实不应该影响股东负债人与内部负债人的等同债券持有人选走。

我国公司立法在股东负债人债券持有人选走问题上的沉默的确在某些情形下难以回应对公司内部负债人人的为保护与股东不公正行为的规制问题，构成法律条文安全漏洞。我国应在司法解释中对股东负债人劣后于内部负债人人债券持有人的情形予以类型化，但对法律条文安全漏洞的证实不应制造体系上的矛盾，对宪法学方式的运用应遵循功能主义的方式论要求，对社会风气效用的追求应在成本收益分析的框架下展开。