最高法院_如何在执行程序中追加出资不实股东为被执行人_

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继续处理程序中新增出资失实股东的私法基础和现实权衡

作者：范向阳（最高人民检察院）

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保命与继续执行萨德基：在2016年11月8日发布的《最高人民检察院有关民事诉讼继续执行中更改、新增原告若干个问题的明确规定》中已经明确：

第十五条  做为举报人的经济实体，个人财产足以偿还施行卷宗确认的负债，提出申请继续执行人提出申请更改、新增未交纳或未本息交纳出资的股东、出资人或依公民事明确规定对该出资分担控股股东的主办数人举报人，在尚未交纳出资的范围内民事机关担责的，人民检察院应予以全力支持。

第二十一条  做为举报人的经济实体，个人财产足以偿还施行卷宗确认的负债，提出申请继续执行人提出申请更改、新增抽逃出资的股东、出资数人举报人，在抽逃出资的范围内担责的，人民检察院应予以全力支持。

第七条  做为举报人的公司，个人财产足以偿还施行卷宗确认的负债，其股东未民事机关履行出资义务即受让股权，提出申请继续执行人提出申请更改、新增该原股东或依公民事明确规定对该出资分担控股股东的主办数人举报人，在未民事机关出资的范围内担责的，人民检察院应予以全力支持。

第十五条  做为举报人的三人以下简称公司，个人财产足以偿还施行卷宗确认的负债，股东不能证明公司个人财产独立于自己的个人财产，提出申请继续执行人提出申请更改、新增该股东为举报人，对公司负债分担控股股东的，人民检察院应予以全力支持。

第二十一条  做为举报人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，提出申请继续执行人提出申请更改、新增以下简称公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为举报人，对公司负债分担连带偿还责任的，人民检察院应予以全力支持。

第二十二条  做为举报人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其个人财产，致使该举报人无遗留个人财产或遗留个人财产足以偿还负债，提出申请继续执行人提出申请更改、新增该股东、出资人或主管部门为被继续执行人，在接受的个人财产范围内担责的，人民检察院应予以全力支持。

保命与继续执行[Zhixinglaw]

股东出资的失实行为会导致公司的经营能力和偿债能力降低，做为惩罚，相关股东理应分担一定的责任，因为，从经济学的角度来说，如果不让违法主体分担不利的后果，这样的规则在经济学上是不经济的，也缺乏可继续执行性。[注1]但其责任的性质是什么，尤其是在继续处理程序中新增出资不足的股东并让其分担负债给付责任的理论基础和现实权衡是什么，却值得研究。

从实体法上看，出资失实股东分担的责任分为两类：

（一）内部责任。

所谓内部责任，即是对公司和其他本息履行出资义务的主办人股东所分担的责任。它又分为两种情形：

一是对公司分担的责任。《公民事》第三十条明确规定：“以下简称公司成立后，发现做为设立公司出资的非货币个人财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东分担控股股东。”第九十三条也明确规定：“股份有限公司成立后，主办人未按照公司章程的明确规定缴足出资的，应当补缴；其他主办人分担控股股东。”值得注意的是，在出资不足的股东对公司担责时，其他本息交纳出资的股东也要分担控股股东。

二是没有本息出资的股东对本息出资的股东所分担的责任。公民事第二十八条明确规定：“股东不按照前款明确规定交纳出资的，除应当向公司本息交纳外，还应当向已按期本息交纳出资的股东分担违约责任。”该法第八十四条明确规定：“主办人不依照前款明确规定缴纳出资的，应当按照主办人协议分担违约责任。”

出资失实股东对公司和其他本息出资的主办人股东担责的性质是违约责任。其理论基础在于，公司章程就是主办人之间签订的契约，虽然章程的施行是在登记之后，但契约约束力却在订立之时就具备了，出资人应当按照其承诺本息交纳认缴的出资额。因此，违反章程所确立的契约责任，分担的是一种契约责任。[注2]主办人股东对公司分担的责任也是违约责任，因为，公司章程既可以视为主办人之间的契约，还可以视为主办人与公司之间的契约。但是，为何已经本息履行出资义务的股东，也要对其他股东的违约出资行为分担控股股东？这是用违约责任难以解释清楚的。

所以，有人又把本息出资的主办人股东对公司分担的责任称之为特殊的民事诉讼责任，即资本充实责任。其特点有四：1、是法定责任，不依原告的约定为必要；2、是主办人责任，成立后新加入的股东不能负有此责任；3、是无过错责任，只需存在资本不足的事实方可，不问主办人是否有过错；4、是控股股东，主办人中的任何三人均需对其他股东的出资失实分担连带出资义务。[注3]其制度设计的基础在于，出资股东对其他股东的出资情况、信誉都更加了解，为了弥补这种信息的不对称状态，保护处于弱者地位的公司和外部者，公民事赋予主办人资本充实义务，实际上是让公司设立者之间彼此监管。[注4]

（二）外部责任。

所谓外部责任，即是对公司债权人所分担的责任。出资失实的公司股东除对公司和其他主办人担责外，还对公司的债权人负有义务。公民事中并无出资失实股东直接对公司债权人担责的明确规定，该责任是法律条文确认的。早在１９９４年３月３０日《最高人民检察院有关企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事诉讼责任分担问题的核准》（法复[１９９４]４号）中就明确，“但如果该企业被撤销或者歇业后，其个人财产足以偿还负债的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内分担民事诉讼责任。”《最高人民检察院有关人民检察院继续执行工作若干个问题的明确规定（试行）》（以下简称继续执行明确规定）第80条明确规定：“举报人无个人财产偿还负债，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金失实或抽逃注册资金，可以裁定更改或新增其开办单位为举报人，在注册资金失实或抽逃注册资金的范围内，对提出申请继续执行人担责。”公民事法律条文（三）再次明确，出资失实的股东应当对债权人分担偿付义务。

当公司做为举报人时，出资失实的股东并不直接对公司的债权人负有义务，为什么债权人可以越过公司这个层面而直接向公司的股东追索负债？毫无疑问，其制度基础是债权人代位权。[注5]代位权制度起源于罗马法，正式确立于法国民法典，该法典第1166条明确规定：“但债权人得行使其负债人一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于负债人个人者，不在此限。”

我国《合同法》第七十三条正式引入该项制度，按照该条明确规定，代位权行使的要件具备以下几点：1、债权人与负债人之间存有合法的债权负债关系；2、负债人享有对第三人的到期权利，且该权利非专属于负债人自身；3、负债人怠于行使权利；4、负债人怠于行使权利的行为害及债权人的债权。[注6]《最高人民检察院有关适用《中华人民共和国合同法》若干个问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）明确规定，债权人在债权数额范围内可以以自己的名义独立向次负债人请求履行。实际上，早在合同法出台之前的美国最高高等法院相关法律条文中已经有追索公司股东责任的明确规定。

早在合同法建立代位权制度之前，继续处理程序中即已率先建立到期债权继续执行制度。按照继续执行明确规定第61条的明确规定，举报人不能偿还负债，但对第三人享有到期债权的，人民检察院可以对第三人发出履行到期负债的通知。但该程序存在天然缺陷，因为，次负债人一旦提出异议，高等法院即不得对其继续执行。第三人极易利用程序漏洞，先提出异议而后对负债人进行履行，此时即使债权人提起代位诉讼亦无实际意义。次负债人的权利虽得到了保护，提出申请继续执行人却缺乏救济的手段，这样的明确规定使到期债权继续执行的制度价值大打折扣。所以，实践中很多高等法院放弃到期债权继续处理程序的适用，而采取收入提取程序，即将到期债权做为负债人在次负债人处的收入，直接向次负债人发出协助继续执行通知书要求协助继续执行，以规避异议程序。

但是，对出资失实的股东进行继续执行，虽然源于代位权制度，却并非遵照继续执行明确规定第61条的到期债权继续处理程序继续执行，而是按照第81条的明确规定直接新增。第三人既然并非继续执行力扩张范围内的人，为何继续处理程序能够直接裁定新增？按照继续执行明确规定起草人的说法，存在两个方面的原因：一是历史的原因，一直是习惯做法；二是因为这种关系确实有特殊性，并非一般意义上的债权。[注7]

在笔者看来，从将来的制度设计来说，通过继续处理程序直接新增，在程序正当性上确存在先天不足，应当设计合理的新增诉讼程序才符合正当程序的要求。但在目前体制下，这种做法有一定的现实合理性：

首先，这是由我们国家现行的继续执行权配置体制决定的。我们国家虽然实行“审执分立”，但在人员配备上，继续执行机构的人员配备与审判机构的人员配备并没有截然区分，全国40000多名继续执行人员中，不具备法官资格的只有2000多人，是典型的“法官继续执行”。这和国外以及我国台湾地区主要由民事行政人员或者社会中介机构从事继续执行实施工作，不太相同。就此而言，由法官作出类似判决之裁定和在诉讼中作出的判决并没有太多实质的区别。

其次，现阶段我国民事实践对程序正当性要求并不严格。“程序至上”无论是在原告心目中还是在民事机关的观念上，并没有达到“深入骨髓”的地步，民事的工具主义和实用主义倾向明显，着眼于解决实际问题。所以，继续处理程序中新增举报人虽引起部分学者的批评，但在原告中反映却并不强烈。

第三，继续执行难问题的存在，为继续处理程序中新增此类举报人提供了最现实、最有说服力的理由。施行卷宗继续执行难问题一直是社会各界关注的热点和难点，严重损害民事权威和人民群众对法律的信仰。“治乱世须用重典”，和诉讼程序相比，继续处理程序新增更改的高效更有利于防范因举报人逃债所造成的继续执行难。

第四，我国诉讼制度不发达也是在继续处理程序中新增的重要原因。几十年来，立法机关和民事机关均存在着重“宏大叙事”，轻“量体裁衣”的倾向，对于一些具体的民事技术问题，无论是立法界和民事界都没有静下心来认真研究。举例来说，在债权人和负债人的纠纷确认之后，如果在继续处理程序中发现了负债人的股东虚假出资，债权人还能不能单独再提起一个新增股东的诉讼，受不受所谓的“一事不再理”原则的限制？理论上似乎没有问题，但是在公民事和诉讼法中均缺乏具体的规范，以致实践中很难操作。而且，即使能够被受理，由于继续执行高等法院和后诉高等法院并非同一高等法院，这之间怎样衔接？法律付之缺如。正因诉讼制度的滞后，在”“民事为民”理念之下，在继续处理程序中新增更改出资失实的自然是顺理成章的事情了。

附注：

[注1]史漫飞、柯武刚：《制度经济学》，商务印书馆

[注2]黄颖：《公司注册资本法律问题研究》，中国社会科学院2003年硕士学位论文，第15页。

[注3]喻胜云：《股份有限公司主办人出资失实责任剖析——关于<公民事>第84条、94条之系统解释》，载《安徽大学法律评论》2008年第2期。

[注4]姜福晓：《我国公民事中股东出资失实的责任》，载《山西省政法干部管理学院学报》2009年第6期。

[注5]刘俊海：《现代公民事（第二版）》，法律出版社

[注6]王利明、崔建远：《合同法新论.总则（修改版）》，中国政法大学出版社2000年3月版，第381—384页。

[注7]黄金龙：《<有关人民检察院继续执行工作若干个问题的明确规定>实用解析》，中国法制出版社2000年版，第250—251页。

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