文丰研究_LP出资责任及追责主体研究

原副标题：Brumath科学研究 | LP出资职责及惩处市场主体科学研究

一、合资经营型私募公募基金公募基金出资

（一）出资形式

（二）出资形式

（三）出资流程

二、出资法律职责

（一）开户基本权利

（二）法律职责

三、惩处市场主体

（一）GP的原则上法援

（二）签订合同法援

（三）交易额受让

（四）其它法援

一合资经营型私募公募基金公募基金出资

（一）出资形式

《私募公募基金股权投资公募基金市场监管暂行规定》第二条，本配套措施所称私募公募基金股权投资公募基金（下列全称私募公募基金公募基金），是指在中华人民共和国政府全境，只以申明形式向股权投资人募资资本金成立的股权投资公募基金，将“募资资本金”做为了“私募公募基金股权投资公募基金”表述的形成流程法，“资本金”一般来说指汇率，不主要包括用工，也不主要包括其它非汇率的风险保障基本权利，因而实际上在私募公募基金股权投资公募基金应用领域，公募基金行业联合会在审查合资经营人出资的这时候，目前非主流看法却是指出合资经营型私募公募基金公募基金要以汇率形式出资。

（二）出资形式

常用的出资节拍优先选择主要包括三种：

1、纸制出资。在公募基金体量较细、单个工程项目型等工程项目数目极少的公募基金和股权投资期较长股权投资节拍较快的公募基金中，GP一般来说明确要求LP展开纸制100%出资。

2、Capital-Call。指GP根据工程项目股权投资需要及管理费等合资经营费用花费需要，随时向LP发出Capital-Call(出资缴付通知)，LP依照Capital-Call上明确要求的金额、出资时限完成出资缴付。一般来说对GP来讲，仅能在股权投资期内发出Capital-Call，且对LP发出的金额的上限总额不超过LP的认缴出资体量。

3、按比例分期出资。指GP明确要求LP在若干年内按比例分期履行出资基本权利，如在2年内按照3:2:2:3的比例分期展开出资。可以是定期，如在每年的1月1日和6月1日；也可以是不定期，以GP向LP发出出资缴付通知为准。

4、混合出资模式。部分LPA中存在将前述三种出资形式展开混合运用的情况，譬如处于对部分LP后续出资能力的担心，合资经营协议签订合同对于出资体量较低的合伙人或自然人合资经营适用纸制出资规则，而对出资体量较高或机构合资经营人适用Capital-Call规则，理论上也是可行的。

（三）出资流程

由上述可知，常用的出资流程我们可以总结为：

1、合资经营协议签订合同相应的出资节拍—GP

2、发出出资缴付通知—LP

3、按照出资缴付通知所载的出资信息履行出资基本权利

4、相应的资本金划转到公募基金账户（ 私募公募基金公募基金募资结算资本金专用账户）

二出资法律职责

既然出资有期限，那么就会引发一个新问题，常言道天有不测风云，人有旦夕祸福。合作伊始总是各方充满了期待但随后可能因为各种各样的问题，导致LP无法按照合资经营协议的签订合同“按期足额”履行其出资基本权利，《合资经营企业法》对该种情况下的职责展开了初步的界定：

第六十五条有限合资经营人应当按照合资经营协议的签订合同按期足额缴纳出资；未按期足额纳的，应当承担开户基本权利，并对其它合资经营人承担法律职责。

具体的职责主要包括：

（一）开户基本权利

即仍然需要按照合资经营协议签订合同足额缴付其出资的基本权利。

（二）法律职责

为了和其它的法律职责，如GP执行合资经营事务违约的法律职责相区分，我们一般称之为“出资法律职责”，一般来说由合资经营协议来直接签订合同，主要包括：

1、认定为出资违约合资经营人。指在出现“未按期足额缴付出资”的情形下，经GP认定或特定流程认定，将LP认定为“出资违约合资经营人”，从而拟对其适用法律职责。

2、合资经营权益的限缩。如限制出资违约合资经营人的投票权、委派特定人员的基本权利等；

3、违约金。设置一个违约金条款，如承担每日万五的违约金职责。

4、赔偿金。在违约金不足以覆盖法律职责的场景下补充适用。如为了追索这部分出资而打官司花的钱；因没有取得这部分出资导致对外股权投资违约从而被追究职责造成的损失等等。

5、罚没分配额。即定向减少出资违约合资经营人有权从公募基金获得的分配，比如减少至70%，例如公募基金拟向该出资违约合资经营人分配1000万元，则实际仅可分到700万元，剩余300万元被公募基金罚没。笔者见过最狠的是签订合同按照100%展开罚没。

6、定向减资。即定向减少出资违约合资经营人的未出资部分，将其认缴出资额下降为其实缴出资额。

7、强制受让未出资部分。将该出资违约合资经营人的未出资部分强制展开受让，受让对象可以由GP来展开优先选择。

8、扣留分配额。将出资违约合资经营人有权从公募基金中获取的分配额予以暂时扣留，用于做为实缴出资、冲抵违约金、赔偿金等法律职责等。与罚没分配额不同的是，在公募基金清算时，暂扣部分的剩余部分仍然要给到该出资违约合资经营人。

9、强制受让其全部财产交易额。将该出资违约合资经营人的财产交易额，无论未出资部分却是实际出资部分，全部展开强制受让。又可以区分为公允价格强制受让和限定价格强制受让。前者仅明确要求受让，对价格不展开限制；后者则对价格展开强制签订合同，如按照净资产的70%价格等等。

10、强制退伙。即对出资违约合资经营人适用“强制退伙”流程，笔者指出即为“除名流程”。具体内容可参考笔者的另一篇文章《除名合资经营面面观》。

上述法律职责一般是授权GP可以优先选择性适用。

三惩处市场主体

（一）GP的原则上法援

根据《合资经营企业法》第65条规定：“有限合资经营人应当按照合资经营协议的签订合同按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担开户基本权利，并对其它合资经营人承担法律职责。”由此可见，追究出资违约要在合资经营协议明确签订合同法律职责时普通合资经营人才能有效法援。如合资经营协议未做签订合同，普通合资经营人将很难向违约合伙人主张损失赔偿职责。不过，《合资经营企业法》第49条规定的“除名”为守约合资经营人提供了一种的原则上法援的形式。《合资经营企业法》第49条规定：“合资经营人有下列情形之一的，经其它合资经营人一致同意，可以决议将其除名：“（一）未履行出资基本权利；……（四）发生合资经营协议签订合同的事由。对合资经营人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。……”。《合资经营企业法》第49条明确给予了守约合资经营人将未履行缴付出资基本权利的合资经营人予以除名的救助机制。看法的分歧来自于未履行出资基本权利应是未履行全部出资基本权利却是也主要包括未履行部分出资基本权利。我们理解，未履行部分出资基本权利属于未履行出资基本权利的一种类型，同时也是一种出资违约的形式，守约合资经营人将违约合资经营人除名应属于有法可依。当然，需要关注的是在此种情形下，违约合资经营人已缴付的部分出资如何返还的问题，是直接退还其已缴付的出资本金，却是以其出资本金扣除违约金后退还，却是考虑一定的股本溢价并评估后再退还，仍需要依据合资经营协议的签订合同来执行。

（二）签订合同法援

除名是一种非常严格的法援形式，不到一定恶劣程度，普通合资经营人一般来说不会使用这个法援形式。比较常规的法援形式却是依赖于合资经营协议的签订合同，在出现有限合资经营人出资违约情形下，普通合资经营人向其主张违约金、赔偿金、滞纳金等。举例如下：违约合资经营人逾期30日之内的就逾期交付金额按照每日万分之五的比例向合资经营企业支付滞纳金，逾期30日至60日内就逾期缴付金额按照每日万分之八的比例向合资经营企业支付滞纳金；若违约合资经营人逾期60日后仍未足额支付出资及滞纳金，应按照逾期金额的30%向合资经营企业支付违约金，全体守约合资经营人授权公募基金普通合资经营人在首期出资违约合资经营人逾期出资60日后10个工作日内直接将其除名并办理合资经营企业的减资手续。自违约合资经营人发生逾期缴付出资情形之日起，如合资经营企业有现金分配，普通合资经营人有权仅支付可供分配给违约合资经营人的现金的50％，保留其余50％的现金。上述保留的现金可用于支付违约合资经营人违约日后应支付的管理费、其它合资经营费用及其它因其违约行为引起且经普通合资经营人判定合理的费用及给合资经营企业带来的损失。

以上案例可见，合资经营协议一般来说会签订合同在有限合资经营人出资违约时应承担多项法律职责，有滞纳金、违约金、也有股权投资收益打折等多种形式，这都属于违约金的表现形式。是否能同时适用，是否法律职责过高，最终有赖于司法审判的态度。除此之外，合资经营协议也会签订合同丧失表决权、无权后续出资、已出资部分强迫出售等非现金类法律职责。

（三）交易额受让

实操中，普通合资经营人一般来说会根据合资经营协议中给予自己的基本权利豁免有限合资经营人的全部或者部分法律职责，或者采取更为灵活的变通处理，例如交易额受让。所谓交易额受让，即有限合资经营人出资违约时，普通合资经营人有权自行或者明确要求违约合资经营人根据合资经营协议的签订合同，将合资经营企业交易额未出资部分受让给第三方或合资经营企业的其它守约合资经营人。同时，将合资经营企业交易额受让给第三方时需要关注：（1）其它合资经营人无优先受让权，除非合资经营协议另行签订合同；（2）受让市场主体应为适格市场主体。此外，还需要关注出资违约有限合资经营人受让未实缴部分的合资经营企业交易额的受让价格问题。若此时合资经营企业已实施工程项目股权投资，该合资经营企业交易额可能已有溢价，但是否以零对价受让给第三方也体现了对于出资违约的一种处理形式。

（四）其它法援

有限合资经营人发生出资违约时，还有如下两点需要关注：

其一，减资问题。如果普通合资经营人或违约有限合资经营人未能找到第三方受让并补足未实缴的合资经营企业交易额，则PE公募基金可能面临部分认缴出资最终无法到位的问题。根据《合资经营企业法》第三条的规定，“有限合资经营人以其认缴的出资额为限对合资经营企业债务承担职责。”因而，有限合资经营人仍然存在一个风险的敞口。在此情形下，建议启动减资流程，减少合资经营企业的认缴出资额。需要关注的是，《合资经营企业法》并未规定减资需要履行“资产评估”、“通知债权人”、“公告”、“提前清偿债务或提供担保”等流程，因而，合资经营企业办理减资手续相对便利。

其二，违约金的归属问题。有限合资经营人出资违约后，普通合资经营人有权向其主张各项法律职责，有限合资经营人赔付的违约金一般来说属于合资经营企业的一种可分配收入，但是分配时应排除违约合资经营人的享有。也正因为此，如果普通合资经营人频频采用自己的权限豁免违约合资经营人的法律职责，也会引发守约合资经营人的不满和反击。

本文作者： 胡珍珍，郑州大学法学硕士、 投融资业务部专职律师

专业应用领域：公司企业法律事务、国资运营法律事务、投融资法律事务

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