拟IPO企业重组中“股权出资”手段的运用(附近三年过会案例分析)

作者：北京德恒（深圳）律师事务所  团队合伙人  徐帅律师

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执业领域：企业改制及境内外上市、并购重组、债券、资产证券化、基金、信托

股权出资定义及优势

根据国家工商行政管理总局（下称“工商总局”）原《股权出资登记管理办法》第二条的定义，股权出资是指，投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的行为。

外国投资者以境外公司股权出资的，应适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令[2009]第6号）的有关规定，但该等情况在A股IPO实务中较为罕见，因此本文仅讨论以境内公司股权出资的情形。

在拟上市企业的重组过程中，相较于现金收购方式，股权出资具有以下明显优势：

（1）减轻重组资金压力。利用股权出资方式，可避免筹措大量现金用作股权收购；

（2）减轻税重组税负。符合条件的股权出资可适用特殊性税务重组的规定，同时享受递延纳税政策（详见本文第三部分）。

股权出资的条件及办理程序

（一）   内资企业股权出资的条件及办理程序

根据《公司法》第二十七条规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。据此，以股权出资应当进行评估，并参照评估价值作价。

工商总局曾于2009年1月14日颁布了《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第64号），该办法于2009年3月1日生效，对股权出资的条件、比例限制、办理程序做出了明确规定。新《公司法》实施后，工商总局于2014年2月20日颁布了《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第39号）（下称“《管理规定》”），该办法于2014年3月1日生效，上述《股权出资登记管理办法》同时废止。根据《管理规定》第六条，出资股权应符合以下条件：

1.中国境内设立的公司的股权；

2.权属清楚、权能完整、依法可以转让；

3.未被设立质押；         

4.公司章程未约定不得转让；

5.已根据法律、行政法规或者国务院决定规定，就股权所在公司股东转让股权取得必要批准；

6.不存在法律、行政法规或者国务院决定规定的不得转让的情形。

除上述规定外，《管理规定》未就股权出资方式作出其他特殊规定，且并未设置特殊审批环节或强制要求办理验资手续。实务中，目前仅需分别办理股权企业的股权转让变更登记和被投资企业增加注册资本的工商变更登记手续即可。

（二）   外资企业股权出资的条件及办理程序

根据商务部于2012年10月22日实施并于2015年被修订的《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（商务部令2015年第2号）（下称“《暂行规定》”），股权出资涉及外商投资企业的，应遵守下列规定：

适用条件

境内外投资者以其持有的中国境内企业的股权作为出资，设立及变更外商投资企业适用《暂行规定》，具体包含：

（1）以新设公司形式设立外商投资企业；

（2）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；

（3）增资使外商投资企业股权发生变更。

境内投资者以外商投资企业的股权向内资企业出资的，不适用《暂行规定》，但应遵守本部分第3项“出资股权条件”的相关规定。

审批机关

除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外，其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门负责批准。股权企业为外商投资企业，且与被投资企业分由不同审批机关批准的，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见。

出资股权条件

除需符合《管理规定》第六条规定的一般条件外，《暂行规定》还存在以下特殊规定：

（1）股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策；

（2）股权未被冻结；

（3）股权企业合同未约定不得转让；

（4）股权企业不属于房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业。

符合外商投资产业指导要求

股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权，不得以股权出资方式规避外商投资管理。

评估以及定价

用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估，并在股权评估的基础上协商确定股权出资金额。股权出资金额不得高于股权评估值。

投资总额

被投资企业为有限责任公司的，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。

申请文件

（1）股权出资申请及股权出资协议；

（2）股权出资人合法持有用作出资股权的证明；

（3）股权企业《企业法人营业执照》（复印件）；

（4）股权企业为外商投资企业的，应提交《外商投资企业批准证书》及复印件；

（5）评估机构的股权评估报告；

（6）律师事务所就出资股权合规性以及符合外商投资产业指导政策出具的法律意见书；

（7）依照外商投资法律、行政法规和规章应当报送的其他关于外商投资企业设立或变更的文件；

（8）法律、行政法规或者国务院决定规定股权企业股东转让股权须报经批准的，需提交相关批准文件；

（9）审批机关要求提交的其他文件。

审批时限

被投资企业的审批机关依法决定批准或不予批准（《暂行规定》未进一步明确审批时限）。股权企业所在地省级审批机关应在收到征求意见函后20个工作日内回复意见；逾期不答复的，视为同意。

审批后的办理程序

（1）由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（加注“股权出资未缴付”）；

（2）按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及其他有关规定办理备案或审批手续，申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。若股权企业已无外资股东的，向审批机关缴销或变更其《外商投资企业批准证书》；

（3）向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记；

（4）聘请会计师事务所出具验资报告；

（5）股权企业完成上述变更后，被投资企业向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（加注“股权出资已缴付”）。

股权出资的税务处理

（一）个人所得税

根据2014年国家税务总局颁布的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），“以股权对外投资或进行其他非货币性交易” 属于需要缴纳个人所得税的股权转让行为。2015年3月及4月份，财政部、国家税务总局相继颁布了《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）及其配套的《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号），明确个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，缴纳个人所得税。

个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。根据《中华人民共和国个人所得税法》，“财产转让所得”适用20%的税率。

（二）企业所得税

1.股权出资的一般税务处理方式

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（下称“59号文”），以股权出资，不适用特殊性税务重组的，被收购方应确认股权、资产转让所得或损失；收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定。

《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）（下称“116号文”），企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。

根据《企业所得税法》规定，企业所得税的税率为25%。企业享有所得税优惠的，可按其优惠税率执行。

2.特殊性税务重组

（1）居民企业间的股权出资

根据59号文以及《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号），符合以下条件的股权出资，可以适用特殊性税务重组：

①出资取得的股权不低于被投资企业全部股权的50%；

②以股权出资比例不低于出资总额的85%的；

③具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

④重组后的连续12个月内不改变原来的实质性经营活动；

⑤企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

（2）涉及非居民企业的股权出资

除上述条件外，涉及非居民企业的股权出资尚需符合下列，方适用特殊性税务重组：

①非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；

②非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；

③居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。

根据59号文，股权出资符合上述条件适用特殊性税务重组的，出资环节不会产生企业所得税的纳税义务。

3.递延纳税政策

根据116号文，居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。

此外，根据59号文，居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股关系的非居民企业进行投资，其资产或股权转让收益如选择特殊性税务处理，可以在10个纳税年度内均匀计入各年度应纳税所得额。

（三）印花税

根据《中华人民共和国印花税暂行条例》，股权出资涉及的股权转让合同应按照产权转移书据税目缴纳印花税，计税依据为合同所载金额，税率为万分之五，纳税人为书立合同的各方当事人。

近三年过会案例

（一）尚品宅配（）（2017年2月10日过会）

2009年李连柱、周淑毅（共同实际控制人）与彭劲雄（持股5%以上股东）以其持有广州市圆方计算机软件工程有限公司（下称“圆方软件”）100%股权对尚品宅配前身尚品有限进行增资。证监会反馈意见为：说明审议程序，收购价格及定价依据，是否存在损害尚品宅配利益的情形。

根据补充法律意见书，本次股权出资的主要过程如下：

2009年11月30日，李连柱、周淑毅、彭劲雄签署了《投资人股权认缴出资承诺书》，拟以圆方软件合计100%股权，注册资本（实收资本）为110万元，净资产账面价值为2,448.05万元，净资产评估值为2,559.23万元的股权，投资于尚品有限。用作出资的股权权属清楚，产权完整，依法可以转让。

广东中广信资产评估有限公司接受尚品有限委托对圆方软件进行评估并于2009年10月30日出具了《资产评估报告书》。

2009年11月30日，尚品有限股东会通过决议，同意接受李连柱、周淑毅、彭劲雄以其持有的圆方软件合计100%的股权对公司出资，增加公司注册资本；同意接受中广信评估报告的评估结果，确认以评估价2,559.23万元作为李连柱、周淑毅、彭劲雄股权出资的对价。

广州南永会计师事务所有限公司对李连柱、周淑毅、彭劲雄认缴增资的缴纳情况进行审验并于2009年12月28日出具了《验资报告》。

2009年12月28日，广州市工商局天河分局向尚品有限核发了《企业法人营业执照》。

（二）开润股份（）（2016年11月18日过会）

2011年12月范劲松（实际控制人）、高晓敏（第二大股东）以其持有的上海珂润箱包制品有限公司（下称“上海珂润”）和上海开润箱包制品有限公司（下称“上海开润”）股权对开润股份进行增资。

证监会反馈意见为：

1.说明范劲松、高晓敏以股权出资的背景和原因，出资前三年两家公司的经营情况、财务情况，与开润股份主营业务是否相关，出资后在开润股份业务中的定位及经营情况；

2.说明出资时的审计、评估情况，说明评估增值合理性；3.说明出资时，两家公司的注册资本是否缴足，股权是否清晰，是否可以依法转让，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否符合《股权出资登记管理办法》(工商总局令第39号)等当时有效的股权出资相关法律法规的规定。

根据补充法律意见书，开润股份对上述问题的回复要点如下：

1.上海珂润、上海开润的主营业务均为包袋类产品的销售，上述两公司的主营业务与开润股份存在关联及补充，并入开润股份可减少关联交易及避免同业竞争。出资前三年，两家公司的主要从事包装袋产品的销售。出资后的定位为分别作为开润股份国内和海外销售平台为开润股份销售提供支持。反馈还披露了两家公司在出资前后的主要财务数据。

2.两家公司在股权出资过程中均聘请了会计师事务所和评估机构进行和审计和评估，并详细说明了评估增值原因。

3.披露了两家公司的主要历史沿革，并结合验资报告以及相关股东的承诺论证注册资本已经缴足，不存在纠纷或潜在纠纷，出资股权权属清晰，可以依法转让，不存在纠纷或潜在纠纷，符合《股权出资登记管理办法》规定。两位股东也出具了兜底承诺。

（三）兴齐眼药（）（2016年11月11日过会，未履行评估程序）

2002 年，兴齐眼药前身兴齐有限注册资本由 100 万元增加至 1,000 万元，刘继东以所持东北制药集团7.80万股股权作价出资15.60万元，但未履行评估程序 。证监会反馈意见为：请说明刘继东用作出资股权的来源、过户情况、未履行评估程序不符合《公司法》规定是否存在争议或潜在纠纷、是否存在处罚风险、是否对本次发行上市构成法律障碍。

根据补充法律意见，兴齐眼药对反馈意见的主要回复思路如下：

1.刘继东用作出资股权的来源

2000年7月18日，兴齐制药厂将其持有的东北制药集团股份78,000股，按2元/股计价折合人民币156,000元转让给沈阳市华光印刷厂以偿还对沈阳市华光印刷厂的货款。

沈阳市华光印刷厂以抵债方式取得东北制药集团股份后，因东北制药尚未完成股权分置改革，该等股份不能上市流通，因此在2001年5月25日，沈阳市华光印刷厂又将其持有的东北制药集团股份78000股，按2元/股计价折合人民币156,000元转让给刘继东，刘继东以现金方式支付了全部转让价款。

刘继东从沈阳市华光印刷厂受让取得上述东北制药集团股份后，在2002年兴齐有限增资时，又将该等股份作价人民币156,000元，对兴齐有限增资。

2.刘继东股权出资的过户情况

2012年2月21日，立信会计师事务所出具了《验资复核报告》，对本次增资事宜进行了复核，确认截至2002年5月15日止，兴齐有限已收到刘继东投入7.80万股东北制药原始股，作价人民币15.60万元。根据兴齐眼药的说明，该等股份为非流通股，原登记在兴齐制药厂名下，由于股权分置改革的实施，2005年8月，该等股份变更登记于兴齐有限名下。

3.刘继东股权出资未履行评估程序

根据当时有效的《公司法》的规定，刘继东用作出资的股权应履行资产评估程序。经律师核查，刘继东用于本次增资的东北制药7.80万股股份未经评估，系以2001年5月刘继东购买该股权的成本2元/股作价出资15.60万元。2006年，东北制药集团股权分置改革后，兴齐有限持有东北制药集团股份数量由7.80万股变更为6.2331万股，2007年4月13日该等股份实现上市流通，随后兴齐有限出售了前述7.80万股东北制药股份，获取资金合计675,315.82元。

根据兴齐有限当时的工商登记机关沈阳市工商行政管理局经济技术开发区分局于2012年7月2日出具了《关于沈阳市兴齐制药有限责任公司2002年增资事宜的说明》，确认：“刘继东用于本次增资的东北制药集团股份有限公司7.8万股股份未经评估作价。但根据你公司供的立信会计师事务所出具的《验资复核报告》及我局核查，沈阳市兴齐制药有限责任公司本次增资已足额缴纳，不存在出资不实的情形。我局对沈阳市兴齐制药有限责任公司该次增资事宜予以确认，我局不会就该次增资事宜给予你公司或你公司相关股东任何行政处罚。”

综上，律师认为，刘继东前述股权出资事宜不存在争议或潜在纠纷，也不存在遭受处罚的风险，对本次发行上市不构成重大法律障碍。

（四）胜宏科技（）（2015年5月8日过会）（外资企业股权出资）

2010年12月，深圳胜华（控股股东）、博达兴（持股5%以上股东）以各自持有的胜华电子的股权增资胜宏有限，增资完成后胜华电子变更为中外合资企业。证监会反馈意见为：详细披露胜华电子的设立、股权变更、业务开展、主要产品变化、客户等情况。

根据律师工作报告和补充法律意见书，该次增资的主要过程如下：

2010年12月14日，沃克森(北京)国际资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，净资产评估值为57,437,001.86元。

2010年12月18日，胜华电子召开股东会并作出决议，同意上述股权出资事项。

2010年12月19日，深圳胜华、博达兴与胜宏有限签订《股权转让合同》，深圳胜华以其持有的胜华电子70%的股权，以股权出资的方式投入胜宏科技；博达兴以其持有的胜华电子30%股权，以股权出资的方式投入胜宏科技。

2010 年 12 月 23 日，惠州市惠阳区对外贸易经济合作局出具《关于“胜宏科技(惠州)有限公司”申请增资扩股及经营性质转型为中外合资企业的批复》，同意上述股权增资、新增投资者及公司经营性质由独资变为合资等事项，并向胜宏有限核发了《台港澳侨投资企业批准证书》。

2010 年 12 月 27 日，天职国际出具《验资报告》，经其验证，截至 2010 年 12 月 27 日，胜宏有限已收到各股东缴纳的新增实收资本合计 6,977,740 元，新增实收资本占新增注册资本的 100%。胜华电子以 2010 年 8 月 31 日为基准日经评估的净资产为57,437,001.86元，其中6,977,740元作为对胜宏有限新增注册资本的出资，其余 50,459,261.86 元计入资本公积。

2010年12月27日，惠州市工商行政管理局向胜华电子核发了股权变更后的《企业法人营业执照》。

总结

综上所述，在对拟IPO企业重组或对其历史沿革的股权出资进行核查时，中介机构应注意以下事项：

（一）股权出资应按照当时有效的有关规定办理。在2009年2月28日前，可参照旧《公司法》规定办理；在2009年3月1日至2014年2月28日之间，应参照旧《公司法》和《股权出资登记管理办法》规定办理；在2014年3月1日以后，应参照新《公司法》和《管理规定》规定办理。涉及外商投资企业的股权出资，在2012年10月22日以后还应适用《暂行规定》的特别规定。

（二）选择使用股权出资手段进行重组的，在设计重组方案时，应善用特殊性税务重组制度和递延纳税政策，对重组方案进行优化，以降低重组税务成本。

（三）证监会对股权出资的审核日趋严格，特别是历史沿革中早期股权出资存在程序瑕疵的，会被重点关注。根据上述案例，证监会的主要关注点如下：

1、出资股权的来源。出资股权应来源合法。如涉及国有股权的，还应按当时有效的国有资产管理规定取得相应批准。

2、股权清晰、是否可以转让、是否存在纠纷或潜在纠纷等相关情况。对于存在权属纠纷、被质押或查封的股权，应在完全解决前述权利限制及纠纷后再用于出资，避免将该等瑕疵带入上市主体，也避免形成出资瑕疵。

3、股权企业的主营业务、财务情况。股权企业的主营业务应与上市主体业务相同或能形成协同效应，近三年经营正常，不能存在大额亏损。

4、定价依据及出资缴纳情况。虽现行《公司法》以及《管理规定》未强制要求内资企业就股权出资办理验资手续，仍应建议拟IPO企业聘请具有证券业务资格的评估机构以及会计师事务所进行评估和验资，以为后续解说定价依据和出资到位情况提供必要支撑。

5、股权出资程序是否符合当时有效的法律法规的规定。如确存在程序瑕疵的，应要求工商机关出具专项证明，对增资事项予以确认。说明不存在出资不实，也不会对发行人及相关股东进行处罚。

（四）股权出资方案也需关注上市前重组需注意的其他共性问题，如对主营业务、实际控制人、报告期业绩、重组后运行时间等的影响，这里不再赘述。

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