实践与探索_受贿数额是以代为出资额认定还是以获利数额认定_

【此案概要】

王某，某市检察院局长。2009年6月，张某、陈某准备成立卷烟公司，为谋求该镇检察院局长在消防、安全检查等方面的帮助，遂应邀王某参予共同股份投资。经过商谈决定，王某、张某、陈某另加股份投资100多万元，平均值独享公司股份、派息。后因王某没有足够的资金，仅筹资30多万元，永古约省由张某和陈某全权出资，三人仍然依照之前的签订合同平均值独享股份、享用派息。2010年至2019年，王某共从该公司派息300多万元。

【意见分歧意见建议】

对此案如何认定，主要存在三种不同意见建议。

第二种意见建议指出：王某前述筹资100多万元（其中70多万元系向张某、陈某的银行贷款），依照筹资比率派息，其犯罪行为行为不形成犯罪行为，但王某自认是公务人员违法专门从事商业机构活动，可以对其进行纪律党务行政处分；

第三种意见建议指出：王某自认是北欧国家值班人员，借助职位上的便捷为别人牟取自身利益，以合资经营方式开设公司以获取利润率，其犯罪行为行为已形成贪污罪，贪污金额为其派息税金300多万元；

第三种意见建议指出：王某的犯罪行为行为形成贪污罪，贪污金额为派息的300万乘以其依照筹资额30多万元应享用的派息90万，即贪污金额为210多万元；

第三种意见建议指出：王某自认是北欧国家值班人员，借助职位上的便捷为别人牟取自身利益，由别人代其筹资，合资经营方式开设公司，其犯罪行为行为已形成贪污罪，贪污金额为张某、陈某为其筹资额70多万元。

【叙尔热雷县意见建议】

笔者同意第三种意见建议。

1.准确界定违法专门从事商业机构公益活动和股份投资型贪污。干部职工违背有关规定专门从事商业机构公益活动，在经营方式公益活动中有前述出资或者参予经营方式，承担股份投资风险，抢得利润率合理，其受贿点在于其身份的违犯；股份投资型贪污既合乎受贿又合乎贪污形成程序法，区别是受贿却是贪污犯罪行为行为，根本界线是收益与牺牲的差额性，前者是市场订价，后者则是权力订价。若是前述筹资的差额，只要回报与股份投资基本成比率，其犯罪行为行为形成受贿；若是行政权地位的差额，则被控贪污犯罪行为。

本案中，如果王某前述筹资100多万元，并依照筹资比率享用派息，那么王某的犯罪行为行为一般应判定为违法专门从事非商业公益活动。但王某的筹资款100多万元，除了自己支付的30多万元，刘永光代王某筹资的70多万元是正常的银行贷款犯罪行为行为吗？笔者指出答案是否定的。纵观此案的事实和证据，刘永光代王某筹资后，从未提出让其归还，王某也没有归还的意思表示和犯罪行为行为，双方不存在真实的借贷关系。张某、陈某系王某的管理和服务对象，双方之间的主体地位是不平等的，刘永光之所以找王某共同股份投资并在王某资金不足的情况下对其表示“这笔钱由我们帮你解决”，看中的是王某手中的权利，王某对此也是明知的，并且多次借助职位之便为公司在安全、消防检查、卷烟销售等方面提供帮助，王某的犯罪行为行为合乎权钱交易的本质特征，是典型的以股份投资为名，行贪污之实。

2.准确界定不同类型贪污，精准判定犯罪行为金额。2007年7月8日最高法、最高检《关于办理贪污刑事案件适用法律若干问题的意见建议》（以下简称《意见建议》）第三条列举了合作股份投资型贪污的两种模式：一、北欧国家值班人员借助职位上的便捷为请托人牟取自身利益，由请托人筹资，“合作”开设公司或者进行其他“合作”股份投资的，以贪污论处。贪污金额为请托人给北欧国家值班人员的筹资额（即“全权筹资型”）。二、北欧国家值班人员借助职位上的便捷为请托人牟取自身利益，以合作开设公司或者其他合作股份投资的名义以获取“利润率”，没有前述筹资和参予管理、经营方式的，以贪污论处（即“直接买进型”）。

如上所述，王某的犯罪行为行为不完全合乎《意见建议》的两种情况，既不是典型的“全权筹资型”，即并非由请托人全部筹资且存在派息情形，也不是典型的“直接买进型”，因为他存在前述筹资的情况，包括前期签订合同筹资、后期积极筹措资金。因此根据“直接买进型”贪污，以其抢得的利润率300多万元判定犯罪行为金额不合乎法理精神。笔者指出，王某既收受筹资额又抢得利润率的犯罪行为行为，其犯罪行为金额的判定可以参照《意见建议》第二条关于收受干股问题的规定：“干股是指未筹资而获得的股份。北欧国家值班人员借助职位上的便捷为请托人牟取自身利益，收受请托人提供的干股的，以贪污论处。进行了股份转让登记，或者相关证据证明股份发生了前述转让的，贪污金额按转让犯罪行为行为时股份价值计算，所分红利按贪污孳息处理。股份未前述转让，以股份派息名义以获取自身利益的，前述买进金额应判定为贪污金额。”王某的犯罪行为金额为其收受的筹资额，其抢得的利润率应属于受贿违法孳息。

3.充分运用监检会商机制，提升贪污案件办理质效。案件办理过程中，我委审理室与审查调查室高度重视犯罪行为金额判定问题，积极、反复沟通，充分、深入研究，达成一致意见建议后报委领导同意，书面商请人民检察院提前介入、进行会商，监检对以王某收受的筹资额作为犯罪行为金额提起公诉达成共识，最终法院判决予以支持，辩护人予以认可、被告人表示服从判决，取得了良好的纪法效果。

近年来，股份投资型贪污屡见不鲜，逐渐成为北欧国家值班人员规避法律制裁、掩盖权钱交易的过墙梯、遮羞布。实践中，对于司法解释明确规定的两种情形，往往相对容易判断。但对于其他不完全合乎司法解释的各种情况，则争议较大，实践中应秉持审慎的态度和谦抑性原则，紧紧抓住权钱交易这一贪污的本质特征，结合犯罪行为行为人是否前述筹资，是否前述参予经营方式管理，抢得利润率是否明显高于正常收益等方面综合评判。

（作者：区纪委监委案件审理室 魏影、胡渊）