公司出资_土地使用权作价入股成立新公司相关问题的研究备忘录

［难题明确提出］

甲公司贮备了一块地，但没有密切联合开发资本金；乙公司有资本金，但没有贮备农地，于是双方明确提出，甲公司用农地总金额出资，乙公司用钱款出资，共同成立捷伊房地产业公司丙，由丙负责密切联合开发那块农地。即有进行咨询此方案与否可取，并进行咨询与否有更好的软件系统？我觉得要精确提问此难题似乎很有技术难度，原因是这里面涉及到以农地所有权作价参股成立公司与否归属于农地所有权受让这样一个讽刺性极强的难题－－此类模式下成立公司与否符合原告最大利益（与否能够合理逃税）。 为提问此难题，盖基此意向书。

［概要推论］

以农地所有权总金额参股成立公司，是农地所有权受让的一类方式，具有农地所有权受让的性质；农地总金额参股受《中华人民共和国卫星城房地产业安全法》第39条投资金额的限制。

［看法阐释］

以农地所有权总金额参股成立公司与否归属于农地所有权受让目前存在以下四种不同看法： 

一类看法指出：以农地所有权总金额参股，有别于受让，二者根本的区别是：国有农地所有权参股是将农地所有权做为捷伊公司的注册资本金，是提供农地所有权的另一方履行出资义务，将农地所有权更改注册登记到公司赠与的行为。公司法也明确规定了农地所有权能做为出资。

持这种看法的主要理由是： 

1、房地产业安全法第28条明确规定：司法机关取得的农地所有权能依前项和有关法律、行政法律法规的明确规定总金额参股、合资企业、密切合作密切联合开发经营方式房地产业。这里的总金额参股，是重新组建公司的出资方式，农地所有权是做为注册资本金的，有别于受让，虽然最高人民检察院《关于该案房地产业安全法开始实施前房地产业密切联合开发经营方式刑事案件若干个难题的答疑》第18条明确规定，独享农地所有权的另一方以农地所有权做为创业者与别人密切合作修路，签订的拟建合约，是农地所有权有偿受让的一类特殊方式，除办理手续拟建审核相关手续外，还应未注册登记农地所有权更改相关相关手续。该明确规定指出农地所有权的投资是农地所有权的受让。但该明确规定只是适用于房地产安全法施行以前的拟建合约。另外他们指出在密切合作修路中如果农地普通用户将农地所有权做为项目成立时公司的出资，就不是一般意义上的受让而是总金额参股。建设厅《卫星城房地产业受让管理明确规定》第二条第三款第二项将总金额参股视作“其他不合法受让方式”但该明确规定归属于KMH法律法规，是汪以诚，而房地产业安全法是法律条文，汪以诚不能违反上位法。

2、从另一角度说，房地产业安全法第28条明确规定，农地普通用户是用农地与别人总金额参股进行房地产业密切联合开发经营方式，如果总金额参股是受让而又必须达到投资25%以上才能更改，那么农地普通用户就不是用农地总金额参股而是用自己的项目总金额参股了。也就不是28条而是归属于房地产业安全法第39条的情形了。 

3、农地所有权总金额参股与农地使用权受让是两种不同性质的合约。“受让”从实质上讲，是一类农地所有权的买卖，是另一方移转权利，另另一方支付价金的法律行为，是一类交易行为；而“总金额参股”则是一类为了重新组建公司的共同目的而投资的行为，是一类密切合作行为，总金额参股的目的并不是以移转权利来获取价金，而是形成注册资本金分配收益的行为。或者说，“受让”的目的是完成各自的并互负对价的目的，“总金额参股”的目的是为了完成共同的目标——重新组建公司。

 4、房地产业安全法第３9条对投资２５％的限制，从立法本意上讲，是为了防止农地的“空倒”和炒卖地皮，而房地产业安全法第２8条的本意是鼓励利用“总金额参股”这种方式来完成一定的建设项目，是对农地利用政策的体现。 

二者的立法出发点不同。

将“总金额参股”视作受让农地并受投资总额２５％的限制，实际上不可取。一则以“总金额参股”的方式拟重新组建的公司尚未成立，怎么能要求这时候就投资２５％呢？二则，以“总金额参股”投资，是一类公司成立时的出资方式。按照公司法的明确规定，出资必须到位，而农地所有权的出资方式必须将农地所有权注册登记在公司赠与。如果拘泥于房地产业安全法３9条２５％的明确规定，就不具备受让过户的条件，不能过户，出资人将无法完成出资义务。

另一类看法指出：以农地所有权总金额参股成立公司，是农地所有权受让的一类方式，具有农地所有权受让的性质，至于总金额参股与否也受《中华人民共和国卫星城房地产业安全法》第39条投资金额的限制，应该分以下两种情况：一类是具备39条投资金额限制条件，受让房地产业的，受其限制；另一类是只缴纳了农地出让金，完全没有密切联合开发的，则不受39条限制。

第四种看法指出：以农地所有权总金额参股成立公司，是农地所有权受让的一类方式，具有农地所有权受让的性质；农地总金额参股受《中华人民共和国卫星城房地产业安全法》第39条投资金额的限制。 

［个人剖析］

本人同意第四种看法，理由如下：

（一）我指出农地所有权总金额参股是农地所有权受让一类方式，根据是 1、（1）建设厅第96号令《建设厅关于修改< 卫星城房地产业受让管理明确规定> 的决定》第二条明确规定，以房地产业总金额参股、与别人成立企业法人，房地产业权属发生更改的，归属于房地产业受让行为。 

（2）《卫星城房地产业受让管理明确规定》第二条明确了房地产业受让，是指房地产业权利人通过买卖、赠与或者其他不合法方式将其房地产业转移给别人的行为。并且确定了其他不合法方式的范围，主要包括下列行为：

（一）以房地产业总金额参股、与别人成立企业法人，房地产业权属发生更改的； （二）另一方提供农地所有权，另另一方或者多方提供资本金，合资企业、密切合作密切联合开发经营方式房地产业，而使房地产业权属发生更改的；

（三）因企业被收购、兼并或合并，房地产业权属随之转移的； （四）以房地产业抵债的； 

（五）法律、法律法规明确规定的其他情形。 

最高人民检察院《关于该案房地产业安全法开始实施前房地产业密切联合开发经营方式刑事案件若干个难题的答疑》第18条明确规定，独享农地所有权的另一方以农地所有权做为创业者与别人密切合作修路，签订的拟建合约，是农地所有权有偿受让的一种特殊方式，除办理手续拟建审核相关手续外，还应未注册登记农地所有权更改相关相关手续。该明确规定指出农地所有权的投资是农地所有权的受让。

《契税暂行条例实施细则》明确规定，以农地、房屋权属总金额投资、参股视同农地所有权受让、房屋买卖或者房屋赠与征收契税。这里面提到以农地参股视同农地所有权受让，应该征收契税。 

上述明确规定虽然归属于部委法律法规，但是归属于具体指导工作的方向性明确规定。

虽然房地产业安全法第28条明确规定：司法机关取得的农地所有权能依前项和有关法律、行政法律法规的明确规定总金额参股、合资企业、密切合作密切联合开发经营方式房地产业。公司法第27条也明确规定能用农地所有权总金额出资，但并没有对总金额参股的农地所有权的范围进行界定。这不能够因为法律条文明确规定的不够明确就去否定下位法的效力。  因此，我指出法律明确规定农地所有权能总金额参股与农地所有权总金额参股归属于农地所有权受让这两个概念本身并不冲突。  事实上，农地总金额参股，也是需要将原农地所有权人通过出让取得的农地所有权更改到捷伊公司的赠与，既然存在主体更改，自然就是一类受让。

（二）既然农地所有权总金额参股归属于农地所有权受让，那么，与否受《中华人民共和国卫星城房地产业安全法》第39条的25%的限制呢？

我指出应受其限制，原因是这是归属于受让房地产业的行为，自然应该受《房地产业安全法》的调整。

（三）既然是一类受让，为什么又会引发诸多争议呢？  原因在于国有农地所有权受让需按照出让合约约定进行投资密切联合开发，归属于房屋建设工程的，完成密切联合开发投资总额的25% 以上，归属于成片密切联合开发农地的，形成工业用地或者其他建设用地条件的限制；而且还要向县以上国土部门提交受让申请；经过国土部门司法机关审查批准，审查内容为与否符合受让条件、与出让限定条件有无实质性冲突、与否改变农地用途、成交价格与否合理，必要时进行国有农地所有权估价及缴纳农地增值税、契税、营业税等有关税费。

（四）以农地所有权总金额参股究竟可不可取呢？现在能够查到的就是国家农地管理局施行的《股份有限公司农地所有权管理暂行明确规定》有关农地总金额的依据，第八条明确规定：企业可司法机关以出让方式取得农地所有权。在签定农地所有权出让合约、缴纳农地所有权出让金后，企业以出让方式取得的农地所有权，能受让、出租或总金额参股。持有农地所有权的公司，在农地所有权出让期限内，须承担农地所有权出让合约和农地注册登记文件所载明的权利和义务农地所有权受让，出租或参股的最高期限为农地所有权出让年期减去原企业以出让方式获取农地所有权后已使用的年期。

还有根据国家农地管理局对陕西省农地管理局对于国有农地所有权总金额参股股权持有等难题的请示批复，改制、新设的股份有限公司，以原企业农地总金额参股，能不办理手续出让相关手续。

然而对于非改制、股份有限公司，由于国有农地所有权的受让需按照市场价交易，而且还受到受让的诸多限制及需缴纳大量的税款，因此实际操作中会存在很大技术难度。 

综上，我指出农地所有权总金额参股归属于农地所有权受让的一类方式，除了国土局对改制、股份公司有特别明确规定外，其他主体虽然能依据《公司法》、《卫星城房地产业安全法》将其所有的农地所有权总金额参股，但是在实践操作中存在困难。

［优化建议］

建议通过甲公司增资，定向吸收乙公司参股，这样既有密切联合开发资本金，又有农地，还不受各方面的限制，并能节省很多费用，不失为一个好办法。