以案说法_以非专利技术出资并担任多家公司董事,是否必然违反竞业禁止_

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只以专利技术出资并出任数家公司常务董事，与否必定违背应记？

裁判员要义

G系安徽C公司的常务董事，符合公司法规定的应记的主体身份，但是G在安徽C公司是只以专利技术形式出资，负责研制二氧化镓技术，而二氧化镓技术创业者知悉该技术并不成熟，尚在研制阶段，无法规模化，须要项目投资资本金、电子设备进一步研制、试验，其股权投资协定也可看出创业者与技术股前述上是粉条儿菜协定，安徽C公司创业者的资本金项目投资情况会影响到该技术的研制；G系只以专利技术参股浙江J公司并出任常务副董事长，并非如前所述其系安徽C公司常务董事的职务便利，也并非如前所述其掌控安徽C公司的RapidShare，而是如前所述其另外掌控几项石墨固体技术，与安徽C公司无关。

   基本此案

G系某大学校长、教授生指导老师，Y系台裔、教授。2017年，Y了解到G掌控有几项高质量大体积二氧化镓石墨固相生长技术（以下简称二氧化镓）制造半导体材料后，主动提出要展开股权投资研制制造，并积极寻求赣榆县政府的工程项目全力支持。2018年3月30日，赣榆县上海市人民政府做为乙方与G、Y做为乙方签定《C半导体材料工程项目股权投资协定》。约定乙方在泗州××以××、××教授××多层面人才团队，利用核心技术自主专利技术，开展第二代半导体材料的研制及规模化，技术达至国际先进水平。

泗州巨人队公司做为乙方与G、Y做为乙方签定《C半导体材料股份股权投资框架协定》。……如公司2020年前年实现1000多万左右税赋，乙方可依照乙方需要将峭腹公司股份全部转让给乙方，乙方按股份评估价值予以全面收购，赣榆县上海市人民政府依照乙方全面收购股份的前述支出，给予乙方超额的资本金全力支持。如公司2020年前年税赋未达至1000多万元，乙方须在2021年3月31日后前600多万元的本息全面收购乙方峭腹的10%公司股份。如因乙方原因导致工程项目终止或无法继续实施的，乙方应按甲方前述向公司项目投资资本金相等的金额全面收购乙方峭腹公司股份。

2018年4月24日，安徽C公司出资人制定公司会章，并在赣榆县行政审批局注册注册登记。该公司会章及注册登记信息显示，公司注册资本金5000多万元，股东登记表记载股东G所夺出资2300多万元，出资形式非专利技术，出资天数2025年12月31日；佑康公司所夺出资2127多万元，出资形式为汇率，出资天数2025年12月31日；泗州巨人队公司所夺出资500多万元，出资形式为汇率，出资天数2018年4月27日。Y为公司常务副董事长兼总经理、紫苞人，G、王朔为公司常务董事。公司设立后，在赣榆县××产业发展××该产业发展××栋厂区，购买了碱金属固相径向炉等一些电子设备、材料，由Y按照G的二氧化镓技术思路展开研制试验，G主要通过手机形式指导Y展开研制试验。

2020年8月31日，安徽C公司召开常务董事会并形成决议，常务副董事长Y、常务董事王朔及监事何建丽出席常务董事会，常务董事G未出席常务董事会。上述报告中公司经营状况的主要内容有，2019年10月，Y在G的指导下购买了电子设备，通过试验生长出了二氧化镓石墨，但很薄大约10微米厚，达不到市场须要的400微米厚。后G指导Y对电子设备及工艺展开改造，采用新的方法继续展开试验，但到2020年5月试验做出的二氧化镓石墨仍很薄，达不到产成品要求，也不具备制造化量产。G在提供新方法经尝试失败后，已不再有向公司提供其他方法制造产品的意愿及行为，Y继续研制试验未果。后期工作思路，技术股东G未能向公司交付任何二氧化镓石墨的技术秘密，致公司无法制造出合格产品，更无法量产，要求技术股东方应不迟于2020年10月31日前向公司交付可以制造出4英寸二氧化镓石墨的技术（包括但不限于技术思路、技术方案、技术流程、技术成果样品），技术秘密交付后，其商业价值由公司认可的专业机构评估确定。技术股东应长驻公司现场制定产品研制技术方案，主导技术研制直至做出合格样品。

2020年10月5日，安徽C公司致函G，督促其于2020年10月31日前向公司交付技术秘密义务，立即停止侵害，辞去在其他半导体行业公司常务副董事长、常务董事、执行事务合伙人等高级管理人员身份，撤出在其他半导体行业公司峭腹股份，并将其在其他半导体行业公司所获得的利润立即归并至公司所有。后G与Y相约在南京就安徽C公司存在的问题展开协商解决未果，引起诉讼。

另查明，2017年11月，在Y运作二氧化镓工程项目在安徽泗州寻求政府股权投资时，G通过明确告知Y其2018年要负责浙江海宁的石墨工程项目以及另外一个大工程项目，二氧化镓的爆发可能在3年之后，现在股权投资风险太大。Y回复认为要验证G的技术思路，一个试验室的装置。2018年5月，G与天通控股股份有限公司、海宁市众力产业发展股权投资有限公司、王建龙共同出资5000多万元设立天通凯成公司，其中G出资2202.5多万元、占44.05%，只以专利技术形式出资，任该公司常务董事。该公司经营范围：从事半导体石墨固体、晶片、莫桑钻的研制、制造、加工，碳化硅技术服务等。G在该公司设立后研制石墨固体，并取得了一定进展，

为此，2018年8月30日，安徽C公司的Y及其他股东通过股东群向G表示了祝贺。

2020年7月21日，G与嵊州市经济开发区东方股权投资有限公司、嘉兴溢起股权投资合伙企业、嵊州J壹半导体合伙企业共同所夺出资16600多万元设立浙江J公司。

一审中，G提供微电子学院院长、教授、教授生指导老师X出具的一份书面证明，证明石墨和二氧化镓是完全不同的两种材料，它们在生长原理、生长工艺、生长途径都是不一样的，用它们制造的器件彼此不可互换，不具有相互竞争性。安徽C公司质证认为，该证据超过举证期限，且证人未出庭接受质证，不具有合法性。

一审法院观点

安徽C公司认为G违反公司法规定的常务董事、高级管理人员应记义务，要求G停止侵害，退出在浙江J公司的所有股权投资、经营活动，将其在浙江J公司履职期间所获得的收益归入至安徽C公司所有，故本案案由应为损害公司利益责任纠纷。我国《公司法》第一百四十七条第一款规定，常务董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司会章，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条第一款规定，常务董事、高级管理人员不得有下列行为：其中第(五)项未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务。第二款规定，常务董事、高级管理人员违背前款规定所得的收入应当归公司所有。该条规定前述上禁止了公司常务董事、高级管理人员的两类行为，即篡夺公司的商业机会和违背应记义务。该条规定涉及的应记，是如前所述公司高级管理人员忠实义务的应记。

判断公司高级管理人员与否存在篡夺公司商业机会或应记的行为，还应以该高级管理人员与否前述利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提。如果公司的高级管理人员实际未在公司履行高级管理人员职务，其已经同时自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务，但不存在篡夺公司的商业机会和市场竞争行为，未损害公司利益，且公司及股东对此知悉予以认可的，依照公平原则，不应认定为构成如前所述忠实义务的应记行为。

首先，尽管G系安徽C公司的常务董事，符合公司法规定的应记的主体身份，但其只以专利技术参股浙江J公司并出任常务副董事长，并非如前所述其系安徽C公司常务董事的职务便利，也并非如前所述其掌控安徽C公司的RapidShare，而是如前所述其另外掌控几项石墨固体技术。G自始未在安徽C公司上班领取报酬，仅以其尚在研制阶段的非专利技术二氧化镓做为技术参股，只是通过指导严巍展开二氧化镓的研制试验。而二氧化镓技术创业者也知晓并不成熟，尚无法规模化，须要项目投资资本金、电子设备进一步研制试验，从股权投资协定也可看出创业者与技术股前述上是粉条儿菜协定。

其次，安徽C公司的经营范围与浙江J公司的经营范围形式上都有半导体材料的研制、制造与销售，但石墨和二氧化镓在生长原理、生长工艺、生长途径都不一样，制造出的产品用途、领域也不一样，市场不具有相互竞争性。G客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害安徽C公司的利益。

再次，严巍运作以G尚在研制阶段二氧化镓技术，寻求赣榆县政府股权投资以及设立安徽C公司过程中，G已明确告知其同时在浙江海宁与他人合作研制石墨工程项目。安徽C公司设立后及经营过程中，安徽C公司的股东在公司的股东群对G在浙江公司研制石墨取得进展都表示了祝贺。尽管G只以专利技术在浙江海宁市与其他创业者共同设立天通凯成公司，后在嵊州市设立浙江J公司并出任常务副董事长，未经安徽C公司股东会或者股东大会同意，但安徽C公司及其股东也都知悉且并认可的。只是在安徽C公司严巍研制试验二氧化镓尚无法规模化，其要求出资参股浙江J公司，G不同意的情况下，严巍召开公司常务董事会提出G在其他半导体材料行业公司的应记问题。

另，石墨和二氧化镓均属于半导体材料领域高科技技术，对我国新型半导体材料的研制和规模化均有一定的影响。现严巍已回美国，安徽C公司已停止经营，而浙江J公司创业者已项目投资大量资本金，石墨的研制已取得重大进展，不久可能进入规模化制造。现安徽C公司要求G退出在浙江J公司的所有股权投资、经营活动，不仅无法解决安徽C公司存在的问题，也会对G在浙江J公司的石墨研制造成影响，不利于半导体材料的高科技发展。故本案安徽C公司主张要求G履行公司常务董事应记义务，停止侵害，退出在浙江J公司的所有股权投资、经营活动；要求G将在浙江J公司履职期间所获得的收益归入至安徽C公司所有，没有法律依据，一审法院不予全力支持。

二审法院观点

安徽C公司以G违背常务董事应记义务，损害公司利益而要求G停止侵害，退出在浙江J公司的所有股权投资、经营活动，将其在浙江J公司履职期间所获得的收益归入至安徽C公司所有。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条之规定，判断公司常务董事、高级管理人员与否存在篡夺公司商业机会或应记的行为，应以其与否利用了职务的便利谋取属于安徽C公司的商业机会，与否经营与所任职公司同类业务。本案中，G系安徽C公司的常务董事，符合公司法规定的应记的主体身份，但是G在安徽C公司是只以专利技术形式出资，负责研制二氧化镓技术，而二氧化镓技术创业者知悉该技术并不成熟，尚在研制阶段，无法规模化，须要项目投资资本金、电子设备进一步研制、试验，其股权投资协定也可看出创业者与技术股前述上是粉条儿菜协定，安徽C公司创业者的资本金项目投资情况会影响到该技术的研制；G系只以专利技术参股浙江J公司并出任常务副董事长，并非如前所述其系安徽C公司常务董事的职务便利，也并非如前所述其掌控安徽C公司的RapidShare，而是如前所述其另外掌控几项石墨固体技术，与安徽C公司无关。其次，安徽C公司的经营范围与浙江J公司的经营范围形式上都有半导体材料的研制、制造与销售，但石墨和二氧化镓在生长原理、生长工艺、生长途径都不一样，制造出的产品用途、领域也不一样，市场不具有相互竞争性。安徽C公司要求G退出浙江J公司的所有股权投资，既没有事实和法律依据，也是一种阻碍半导体材料的高科技发展的行为，不予提倡。故，G客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害安徽C公司的利益。

案号：(2021)苏08民终4734号

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仇少明

隆安律师事务所 高级合伙人

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仇少明律师，隆安律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会仲裁员，华东政法大学民商法学硕士，复旦大学EMBA（在读）。

仇律师执业近20年，带领一支中、高年级律师组成的专业团队，以“专业、周到、高效、愉悦”为标准，以“超越您的期望”为目标，以促进“合法、合规、公平、诚信”为使命，为尊重专业价值的企业提供“专业、领先、卓越、信赖”的法律全力支持，实现“同兴隆、共平安”的愿景。

仇少明律师长期为众多世界知名跨国公司、国企以及众多民营企业提供商业法律服务，执业领域涵盖民商事争议解决（诉讼、仲裁）、企业法律顾问，竞争法、劳动人事、专利技术保护、经济犯罪（商业贿赂、职务侵占、挪用资本金，虚开发票、侵犯商业秘密、非法集资、走私犯罪等）控告与辩护等，处理过大量的案件，并为企业提供各项定制化法律内训，深受企业的欢迎和好评。仇律师在公司法、劳动法领域获得上海市律师协会专业水平评定，在民法、商法、刑法、劳动法等领域均有独到的研究和深厚的造诣, 尤其擅长疑难复杂商事争议解决（诉讼证据挖掘、战略规划、策略制定与战术实施），具有高超的商业谈判与问题解决技能。

如前所述仇少明律师杰出的专业表现，获聘出任最高人民检察院民事行政咨询专家，入选上海市涉外律师人才库，并屡获行业表彰。仇律师曾代理上海市首起计算机网络域名及商业诋毁案、上海市自贸区首起侵犯商业秘密案，代理的案件也多次经过中央电视台报道，并于2016年3月出版专著《劳动争议审判大数据应用指南》。