以案明纪释法_以权谋利后实际出资入股获利如何定性_知乎_

　典型案例

2015年，某市直部门公务人员甲拒绝接受乙的公事，为其房地产工程项目公司在工业用地物理性质及工业工业用地修正等事项上提供更多协助，乙允诺给与甲益处。后甲行贿和话语权形成的便捷前提，透过A市某副市长、规划局长等人的军婚，为工程项目公司办理手续上述有关有关手续提供更多协助，工程项目因此得以进展顺利。为了履行给与甲益处的允诺，乙提出将项目公司10%的RPD60DX或1000多万元送给甲，甲指出间接行贿钱财信用风险太大，未拒绝接受。后乙提议由甲象征性出资买回工程项目公司股份，出资数额由甲确定，待工程项目公司有关有关手续审批透过并急剧贬值后，乙再回购甲的股份。同时，乙作出弯叶允诺，如工程项目未贬值或是出现亏损，其会将股份受让款急人所急甲。甲同意，将自己存放在特定被害者丙处的500多万元提款给乙，让乙和丙签订协议，约定将乙名下10%的工程项目公司股份受让给丙，并由乙出具持股证明给丙，但不办理手续备案，亦未告知工程项目公司其它股东，丙不参与前述经营。两年后，在甲的稳步关照下，工程项目公司工业用地物理性质及工业工业用地修正有关手续圆满完成，公司资产急剧贬值，并以3亿元受让给其它公司。乙依照甲的要求，按10%比率转给丙3000多万元。经评估，丙和乙签订股份受让合同时，工程项目公司10%的股份商业价值为800多万元。

　　分歧意见建议

　　该案中，对甲的行为怎样认定，存在争议。

第一种意见建议指出，密切合作开设公司或是进行其它密切合作股份投资，是否形成贪污，关键在于公务人员有无前述出资。该案中，甲以丙的为名，前述出资了500多万元，并获得了工程项目公司10%的股份，是变相拥有了奥皮尔河公司的股份，归属于违规从事商业机构活动的违章行为，不形成贪污犯罪行为。

第二种意见建议指出，甲行贿和话语权形成的便捷前提，透过其它国家工作人员的军婚，为乙提供更多协助，后再以明显低于市场产品价格的500多万元买回了工程项目公司商业价值800多万元的股份，归属于以买卖方式收贪污赂，其贪污数额应按照买卖时当地市场产品价格与前述支付产品价格的差额排序，即300多万元，盈余的2500多万元按比率排序贪污犯罪行为腐植酸。

第三种意见建议指出，甲因指出间接行贿钱财的信用风险太大，担心被查处才拒绝间接行贿钱财，并不是不想行贿钱财。在乙的弯叶允诺下，其出资的500多万元并非真实股份投资，而是用该500多万元为工具，以股份投资为名掩饰贪污之实，属于以合法方式掩饰非法目的，依法应以贪污罪依法追究刑事责任，贪污数额应按其前述买进2500多万元认定。

　　叙尔热雷县意见建议

2007年“两高”《关于办理手续贪污刑事案件第十四条若干问题的意见建议》规定了以买卖方式、开设公司等密切合作股份投资为名收贪污赂等问题。如今，随着经济环境的不断变化以及反腐形势的稳步深入，权钱买卖的方式也越发多样化、隐蔽化，尤其是以密切合作股份投资为名的贪污行为，往往披着密切合作股份投资经济活动的外衣，行贿赂钱款之实，这就需要我们结合具体案情，辨析是否归属于真正的密切合作股份投资经济活动，准确区分罪与非罪。

　　该案中，笔者赞成第三种意见建议，主要理由如下：

　　一、甲乙之间是一种表面的民事法律关系

民事法律关系是具有平等人格的双方自由支配自己的意志而发生的不违反国家强制性法律规定的经济财产关系，其本质是人身关系和财产关系中的平等人格关系。该案中，甲乙双方建立起来的关系明显区别于普通的民事法律关系，乙不是出于公司融资、引进技术等正常商业目的而出让股份，而是为了感谢甲行贿或是职务影响力为其提供更多的协助，才出让的股份。在两者关系中，鉴于乙需要借助甲的职权获得工程项目公司有关有关手续的审批，从而使得甲在双方的关系中处于一种优势话语权。这种优势话语权，使得甲乙之间形成民事法律关系的基本前提也就是平等的人格关系已经不复存在。此外，甲在工程项目公司进行所谓的“股份投资”，只享受盈利，而不承担信用风险，归属于典型的只享受权利而不承担义务行为，是不符合常理的，这种特殊权利是因其公务人员的身份才取得的，甲乙之间的这种密切合作股份投资已经失去了民事法律关系的本质，仅是一种表面的民事法律关系。

　　二、甲乙之间是一种实质的行贪污关系

首先，从甲的真实动机看，并非明确拒绝行贿乙给与的益处，其不同意行贿乙间接给与的RPD60DX或1000多万元，是基于信用风险太大，担心被查处等原因。后来乙提出由甲象征性入股，再以回购股份的方式向甲输送利益，甲指出更隐蔽，有利于规避调查，就同意以此方式获得财产性利益。而且甲以特定被害者丙的为名出资入股，更具有隐蔽性，同时也反映出甲对该行为的违法性是明知的，才需要进一步予以掩饰。

其次，从乙的前述情况看，工程项目公司不缺资金，在审批进展顺利、公司商业价值急剧贬值能基本确定的情况下，更不需要低价出让股份。其建议甲入股股份投资，目的是透过这种方式让甲与其进行利益绑定，希望甲行贿在推进工程项目审批开发过程中继续发挥作用。

再次，从公司的运作情况看，工程项目公司的重点在于工业用地物理性质及工业工业用地修正，由于工程项目进展顺利，甲乙双方对未来工程项目公司急剧贬值的确认定是明知的。在此情况下，甲一方面可以违背正常股份投资方式，自己决定出资额；另一方面，其透过丙出资入股后，丙亦不需要参与工程项目公司的经营管理，不需要承担公司运营过程中产生的费用和义务，也不需要进行备案，更不需要通知公司其它股东。某种意义上，甲交付的500多万元和乙出具的股份证明，更是双方对“权钱买卖”的一种绑定。

最后，从贪污的对象看，2016年“两高”《关于办理手续贪污贿赂刑事案件第十四条若干问题的解释》再次明确规定，贿赂犯罪行为中的“钱财”，包括货币、物品和财产性利益。何为财产性利益？有观点指出，钱财的范围不能涵盖借款、股份投资机会和其它商业机会等“机会型财产性利益”。对于上述情况，要慎重辨析，因为正常的商业机会在转化为经营者收益的过程中，不仅需要资金的投入，还需要人力等其它经营成本的支出，所获得的收益中很难区分是商业机会本身的商业价值所在还是经营所得。更为重要的是，单纯的商业机会必然伴随一定的商业信用风险。但是，如果一个所谓的“股份投资机会”是没有信用风险的，或是获得了高于出资比率利润的，这种“股份投资机会”往往就是有“一定理由的”。如果其偏离了真实股份投资所具备的基本要素，偏离了理性股份投资主体之间合理的股份投资取向，很大程度上就会成为行贪污双方用于掩饰违法犯罪行为行为的一个工具。

该案中，甲事前获得乙许以益处的允诺，事中行贿影响为乙提供更多协助，在明知工程项目进展顺利且乙允诺保障其资金安全的情况下，以股份投资为名掩饰行贿利益的非法目的，事后在短短2年后就获得2500多万元的财产性利益，这在本质上符合权钱买卖的特征，已形成贪污罪。

　　三、准确确定甲的贪污数额

该案中，如工程项目公司出于融资等原因，向不特定对象出售股份，鉴于甲行贿对工程项目公司提供更多了协助，乙以远低于其它买回者的产品价格将公司股份受让给甲，此后所有股份买回者共同承担信用风险，共同获得同等股份投资收益，那么对甲可以认定为一种买卖行为，其贪污数额可以其买卖时的市场产品价格和前述支付产品价格的差额排序。但是，在该案中，乙仅针对甲这个特定对象，以一个特定的产品价格来受让股份，甲的行为不是一个真实的股份投资行为，其所谓500多万元的股份投资款，是其掩饰贪污行为的一种工具，故500多万元对应的2年利息可视为犯罪行为成本，亦无需在贪污数额中扣除。因此，应以甲前述买进数额2500万元来认定其贪污数额。（广东省纪委监委 陈澍）