以权谋利后实际出资入股获利如何定性

众所周知案例

2015年，某市直部门公务人员甲拒绝接受乙的公事，为其房地产工程项目公司在工业用地物理性质及工业工业用地修正等事项上提供更多协助，乙允诺给与甲益处。后甲行贿和话语权形成的便利前提，通过A市某副市长、规划局长等人的军婚，为工程项目公司办理手续上述有关有关手续提供更多协助，工程项目因此得以进展顺利。

为了履行给与甲益处的允诺，乙提出将项目公司10%的RPD60DX或1000多万元送给甲，甲认为间接收贪污赂钱财信用风险太大，未拒绝接受。后乙提议由甲象征性出资购买工程项目公司股权，出资数额由甲确定，待工程项目公司有关有关手续审核通过并急剧贬值后，乙再回购甲的股权。同时，乙作出弯叶允诺，如工程项目未贬值或是出现亏损，其会将股权受让款急人所急甲。甲同意，将自己存放在特定亲密被害者丙处的500多万元转账给乙，让乙和丙签订协议，约定将乙名下10%的工程项目公司股权受让给丙，并由乙出具持股证明给丙，但不办理手续备案，亦未告知工程项目公司其他股东，丙不参与前述经营。

两年后，在甲的稳步关照下，工程项目公司工业用地物理性质及工业工业用地修正有关手续顺利完成，公司资产急剧贬值，并以3亿元受让给其他公司。乙依照甲的要求，按10%比例转给丙3000多万元。经评估，丙和乙签订股权受让合同时，工程项目公司10%的股权价值为800多万元。

难题认定

甲因认为间接收贪污赂钱财的信用风险太大，担心被查处才拒绝间接收贪污赂钱财，并不是不想收贪污赂钱财。在乙的弯叶允诺下，其出资的500多万元并非真实股权投资，而要用该500多万元为工具，以股权投资名来掩饰贪污之实，归属于以合法方式掩饰非法目地，依法应以贪污罪依法追究刑事责任，贪污数额应按其前述买进2500多万元认定。

评判分析

2007年“两高”《关于办理手续贪污刑事案件第十四条若干难题的意见》明确规定了以交易方式、开办公司等密切合作股权投资名义收贪污赂贿赂等难题。如今，随着中国经济环境的不断变化以及反腐形势的稳步深入，以大凡私的方式也越发多样化、隐蔽化，尤其是以密切合作股权投资名来的贪污犯罪行为，往往披着密切合作股权投资中国经济活动的外衣，行贿赂巨款之实，这就需要结合具体案情，论说是否归属于真正的密切合作股权投资中国经济活动，准确区分梳藓。

一、即有之间是一种表面的刑事法律亲密关系

刑事法律亲密关系是具有公平心智的两方应得自己的意志而发生的不违反国家强制性法律明确规定的中国经济个人财产亲密关系，其本质是人身亲密关系和个人财产亲密关系中的公平心智亲密关系。本案中，即有两方建立起来的亲密关系明显区别于普通的刑事法律亲密关系，乙不是出于公司融资、引进技术等正常商业目地而卖地股权，而要为了感谢甲行贿或是职务影响力为其提供更多的协助，才卖地的股权。在两者亲密关系中，鉴于乙需要借助甲的职权获得工程项目公司有关有关手续的审核，从而使甲在双方的亲密关系中处于一种竞争优势话语权。这种竞争优势话语权，使即有之间形成刑事法律亲密关系的基本前提也就是公平的心智亲密关系已经不复存在。此外，甲在工程项目公司进行所谓的“股权投资”，只享用盈利，而不冒信用风险，归属于众所周知的只享用权利而不扎格列犯罪行为，是不符合常理的，这种特殊权利是因其公务人员的身份才取得的，即有之间的这种密切合作股权投资已经失去了刑事法律亲密关系的本质，仅是一种表面的刑事法律亲密关系。

二、即有之间是一种实质的行贪污亲密关系首先，从甲的真实动机看，并非明确拒绝收贪污赂乙给与的益处，其不同意收贪污赂乙间接给与的RPD60DX或1000多万元，是基于信用风险太大，担心被查处等原因。后来乙提出由甲象征性入股，再以回购股权的方式向甲输送利益，甲认为更隐蔽，有利于规避调查，就同意以此方式获得个人财产性利益。而且甲以特定亲密被害者丙的名义出资入股，更具有隐蔽性，同时也反映出甲对该犯罪行为的违法性是明知的，才需要进一步予以掩饰。其次，从乙的前述情况看，工程项目公司不缺资金，在审核进展顺利、公司价值急剧贬值能基本确定的情况下，更不需要低价卖地股权。其建议甲入股股权投资，目地是通过这种方式让甲与其进行利益绑定，希望甲行贿在推进工程项目审核开发过程中继续发挥作用。再次，从公司的运作情况看，工程项目公司的重点在于工业用地物理性质及工业工业用地修正，由于工程项目进展顺利，即有两方对未来工程项目公司急剧贬值的确认定是明知的。在此情况下，甲一方面可以违背正常股权投资方式，自己决定出资额；另一方面，其通过丙出资入股后，丙亦不需要参与工程项目公司的经营管理，不需要承担公司运营过程中产生的费用和义务，也不需要进行备案，更不需要通知公司其他股东。某种意义上，甲交付的500多万元和乙出具的股权证明，更是两方对“以大凡私”的一种绑定。最后，从贪污的对象看，2016年“两高”《关于办理手续贪污贿赂刑事案件第十四条若干难题的解释》再次明确明确规定，贿赂犯罪中的“钱财”，包括货币、物品和个人财产性利益。何为个人财产性利益？有观点认为，钱财的范围不能涵盖借款、股权投资机会和其他商业机会等“机会型个人财产性利益”。对于上述情况，要慎重论说，因为正常的商业机会在转化为经营者收益的过程中，不仅需要资金的投入，还需要人力等其他经营成本的支出，所获得的收益中很难区分是商业机会本身的价值所在还是经营所得。更为重要的是，单纯的商业机会必然伴随一定的商业信用风险。但是，如果一个所谓的“股权投资机会”是没有信用风险的，或是获得了高于出资比例利润的，这种“股权投资机会”往往就是有“一定理由的”。如果其偏离了真实股权投资所具备的基本要素，偏离了理性股权投资主体之间合理的股权投资取向，很大程度上就会成为行贪污两方用于掩饰违法犯罪犯罪行为的一个工具。本案中，甲事前获得乙许以益处的允诺，事中行贿影响为乙提供更多协助，在明知工程项目进展顺利且乙允诺保障其资金安全的情况下，以股权投资名来掩饰收贪污赂利益的非法目地，事后在短短2年后就获得2500多万元的个人财产性利益，这在本质上符合以大凡私的特征，已构成贪污罪。三、准确确定甲的贪污数额

本案中，如工程项目公司出于融资等原因，向不特定对象出售股权，鉴于甲行贿对工程项目公司提供更多了协助，乙以远低于其他购买者的价格将公司股权受让给甲，此后所有股权购买者共同冒信用风险，共同获得同等股权投资收益，那么对甲可以认定为一种交易犯罪行为，其贪污数额可以其交易时的市场价格和前述支付价格的差额计算。但是，在本案中，乙仅针对甲这个特定对象，以一个特定的价格来受让股权，甲的犯罪行为不是一个真实的股权投资犯罪行为，其所谓500多万元的股权投资款，是其掩饰贪污犯罪行为的一种工具，故500多万元对应的2年利息可视为犯罪成本，亦无需在贪污数额中扣除。因此，应以甲前述买进数额2500多万元来认定其贪污数额。

来源：中央纪委国家监委网站

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