以其他公司股权出资的合法性认定

：北京股份辩护律师杨喆

一、写在后面

有关公司法容许的多种筹资形式，本栏曾写一连串该文：股权融资-以债务人筹资正当性判定、以不动产农地筹资的正当性判定、以技术筹资参股的正当性等。

假如筹资科紫麻以其独享的其它公司股份展开筹资，法律条文上与否可取？

假如可取，该筹资犯罪行为应履行职责哪种流程，以防止未来被判定筹资纰漏？

二、以其它公司股份筹资的有关法律条文明确规定

01最高人民检察院有关适用于《中华人民共和国政府公司法》若干个问题的明确规定（三）2014.3.1实行

第五条 筹资人以非汇率个人财产筹资，未司法机关评估结果总金额，公司、其它股东或是公司债务人允诺判定筹资人未履行职责筹资义务的，人民检察院应委派具有不合法资格证书的评估结果政府机构对该个人财产评估结果总金额。评估结果确认的洋参明显高于公司章程所定洋参的，人民检察院应判定筹资人未司法机关全面性履行职责筹资义务。

第十条 筹资人以其它公司股份筹资，合乎以下前提的，人民检察院应判定筹资人已履行职责筹资义务：

（一） 筹资的股份由筹资人不合法所持并司法机关可以受让；

（二） 筹资的股份无基本权利纰漏或是基本权利经济负担；

（三） 筹资人已履行职责有关股份受让的原则上有关手续；

（四） 出资的股份已司法机关展开了商业价值评估结果。

股份筹资不合乎第六款第（一）、（二）、（三）项的明确规定，公司、其它股东或是公司债务人允诺判定筹资人未履行职责筹资义务的，人民检察院应勒令该筹资人在选定的科学合理前夕内采行更正举措，以合乎前述前提；欠费未更正的，人民检察院应判定其未司法机关全面性履行职责筹资义务。

股份筹资不合乎前项首款第（四）项的明确规定，公司、其它股东或是公司债务人允诺判定筹资人未履行职责筹资义务的，人民检察院应依照本明确规定第五条的明确规定处置。

02《中华人民共和国政府公司法2018》

第二十七条 第二款 对作为筹资的非汇率个人财产应评估结果总金额，核实个人财产，不得高估或是低估总金额。法律条文、行政法规对评估结果总金额有明确规定的，从其明确规定

第二十八条 股东应按期足额缴纳公司法中明确规定的各自所认缴的筹资额。股东以汇率筹资的，应将汇率筹资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非汇率个人财产筹资的，应司法机关办理其个人财产权的转移有关手续。

股东不依照第六款明确规定缴纳筹资的，除应向公司足额缴纳外，还应向已按期足额缴纳筹资的股东承担违约责任。

第三十条   有限责任公司成立后，发现作为设立公司筹资的非汇率个人财产的实际洋参明显高于公司法所定洋参的，应由交付该筹资的股东补足其差额；公司设立时的其它股东承担连带责任。

03《公司注册资本登记管理办法》(2014.3.1实行）

第六条  股东或是发起人可以以其所持的在中国境内设立的公司（以下称股份所在公司）股份筹资。

以股份筹资的，该股份应权属清楚、权能完整、司法机关可以受让。具有以下情形的股份不得用作筹资：

（一） 已被设立质权；

（二） 股份所在公司法约定不得受让；

（三） 法律条文、行政法规或是国务院决定明确规定，股份所在公司股东受让股份应报经批准而未经批准；

（四） 法律条文、行政法规或是国务院决定明确规定不得受让的其它情形。

04《商务部关于涉及外商投资企业股份筹资的暂行明确规定》(2012.10.22实行）

第四条  用作筹资的股份应权属清晰、权能完整，司法机关可以受让；股份企业为外商投资企业的，该企业应司法机关批准设立，合乎外商投资产业政策。

属于以下情形的，股份不得用于筹资：

（一） 股份企业的注册资本未缴足；

（二） 股份已被设立质权；

（三） 股份已被司法机关冻结；

（四） 股份企业章程（合同）约定不得受让的股份；

（五） 未按明确规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股份；

（六） 房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股份）投资企业的股份；

（七） 法律条文、行政法规或是国务院决定明确规定股份受让应报经批准而未经批准；

（八） 法律条文、行政法规或是国务院决定明确规定不得受让的其它情形。

第六条  用作筹资的股份应经司法机关设立的境内评估结果政府机构评估结果。

第七条  股份筹资人与被投资企业的股东或其它投资者可在股份评估结果的基础上协商确认股份总金额金额、股份筹资金额。

三、以其它公司股份展开筹资的正当性判定前提：

1、筹资股份不合法且司法机关可受让，即，用以筹资的股份可司法机关受让，不存在法律条文明确规定的限制受让情形，如有限公司已经获得其它股东优先购买权豁免函，涉及金融、外商投资等特定行业股份履行职责了原则上审核有关手续。

2、筹资股份无基本权利纰漏或基本权利经济负担，即，筹资股份已履行职责筹资义务，不存在抽逃筹资，筹资纰漏或有质押等基本权利经济负担情形。

3、履行职责了股份受让的原则上有关手续，即，不合法交付，用以筹资的股份已经履行职责了股东变更的工商登记有关手续，涉及国有股份受让的履行职责了进场交易的流程等。

4、履行职责不合法评估结果总金额有关手续，即，作为非汇率资产的股份在筹资时已履行职责评估结果总金额有关手续。

四、以股份展开筹资不合法有效的司法实务判定

1、未展开评估结果确认商业价值的股份筹资，不能判定为筹资义务已履行职责

重庆某公司与李某公司决议效力确认纠纷（2015）渝二中法民终字第01866号

二审法院认为：由于双方为李某与否以受让北京郎*股份的方式作为筹资以及与否完全履行职责筹资义务发生争议，而对股份商业价值展开评估结果对判定筹资人与否全面性履行职责筹资义务具有重大影响，故双方应先解决双方之间的筹资纠纷，以确认李某与否能以受让股份的方式筹资及与否足额筹资。即使李某能以受让北京郎*公司股份的方式筹资，其筹资的股份未司法机关展开商业价值评估结果，不能确认股份筹资的商业价值（金额），一审判决直接判定李某将其在北京郎*的股份受让给某控股即已完成了筹资义务不合乎法律条文明确规定，本院予以纠正。

2、以股份筹资的，该股份应证明已实际缴纳，否则应判定为虚假筹资。

**电力实业（集团）有限公司、辛某建设工程施工合同纠纷（2020）新40民终1005号

一审法院认为：辛某等17名自然人以所持**水电2831万元股份原系**实业公司所持无偿受让给前述17人的股份以及以原公司资本公积金增资3200万元（且没有证据证明**水电公司存在资本公积金），因而属于用自己股份认缴自己公司筹资，故据此确认辛某等17名股东虚假筹资2831万元。虽然，**实业公司提供了验资报告，但该报告明确载明：本验资报告供贵公司申请变更登记及据以向投资人签发筹资证明时使用，不应将其视为是对贵公司验资报告日后资本保全、偿还能力和持续经营能力等的保证。一审法院据此确认辛某等股东承担股份相当的责任。**实业公司等称筹资足额，其未向一审法院举证证明，应承担举证不能的责任。

二审法院认为：本案一审中，各上诉人陈述其对**实业公司的筹资系辛某等17名自然人股东以所持**水电公司2831万元股份筹资，此后经股东间相互受让股份，目前**实业公司股东系本案8名上诉人。新疆志远有限责任会计师事务所新志远验字（2009）28号验资报告以及2009年12月3日**实业公司股东会决议均显示，辛某等17名股东对**实业公司2831万元筹资由汇率筹资变更为所持的**水电公司股份筹资，**实业公司于2009年11月13日按前述金额已退还辛某等17名股东现金筹资2831万元。现本案二审中8位股东提出是以现金投入方式向**实业公司投资，一、二审庭审对同一事实陈述相互矛盾，有悖民事诉讼禁止反言的原则，且证据显示各股东缴纳的现金筹资2831万元已退还。因此，上诉人提供的证据不能确认各股东已实际足额交纳参股资金。

五、总结

实务中，对以股份投资参股的司法实务判例并不多见，以股份筹资的便利性尚待检验。究其原因，以有限公司股份筹资，本身难以全面性满足筹资的不合法条件。

1、股份筹资应履行职责司法机关可受让有关手续，需要获得其它股东同意对外受让的股东会决议或豁免优先权的通知流程。

2、用以筹资的股份应实际缴纳筹资，这一点在2013年以后的公司亦不经常实现。

3、用以筹资的股份应不合法、无基本权利纰漏或经济负担。然而相比于技术筹资、汇率筹资或不动产筹资。股份筹资非常考验该股份的流动性和可变现性。若该股份所属公司本身商业价值未予以确认，则该筹资被判定有纰漏的可能性极高。

此外，实践中亦存在股东之间本来约定汇率筹资，但公司经营过程中股东一致同意修改筹资方式为股份筹资，该类筹资若明显损害债务人利益，亦有可能对筹资股东要求赔偿责任。

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本文作者：杨喆辩护律师

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本文作者：杨喆，资深辩护律师，专栏作者，公司法讲师

杨喆辩护律师，复旦大学法学院硕士研究生，美国芝加哥肯特法学院奖学金获得者，曾于英国顶级魔术圈律所霍金路伟辩护律师事务所公司部实践，现为北京盈科（北京）辩护律师事务所高级辩护律师，盈科全国公司法专业委员会委员，北京市辩护律师协会会员。

代表案例：代理投资者千万级别不良债务人受让案件，防止大部分损失；代理期货纠纷、增资回购、金融理财案件，挽回大部分损失；代理千万级公司股份、控制权纠纷案件，在证据不利情况下，驳回对方全部诉请；代理公司高管侵占案件，驳回对方百万索赔诉请；代理公司决议纠纷，一二审全部支持；代理挂名原则上代表人涤除之诉，二审翻案支持；代理疑难执行追加股东案件，成功追加逃债股东及有责高管。

出版发行：“北京律协”“澎湃新闻”“搜狐网”“新浪财经”“今日头条”“无讼”“法务之家”“中国私募股份投资”及天津二中院、福州法院、微法官等司法政府机构官微等媒体刊发《最高院裁判：上市公司股份代持犯罪行为无效》《因“重大误解”判定股权受让可撤销的三类情形》《探析合伙企业与私募基金的法律条文边界》《追加股东为被执行人的三大法律条文途径》等数十篇专业该文，累计阅读量过百万。

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团队业务领域

1、股东基本权利保护

涉及隐名股东、代为筹资、股东借款引起的股东资格证书确认案件、股东出资案件、股份代持案件、股东知情权、公司变更登记、公司盈余分配、公司决议、股东除名等保障行使股东基本权利的有关案件。

2、追加股东执行与执行异议

涉及13年之前抽逃筹资、虚假筹资，及13年之后到期加速筹资、纰漏筹资的发起人股东、受让股东等的追加执行及执行异议、损害债务人利益的有关案件。

3、对赌回购与股份受让

涉及增资回购、对赌回购、股份受让纠纷的有关案件，包括私营企业、国有股份挂牌、股份并购尽职调查及谈判等非诉服务。

4、公司解散与清算

涉及公司减资、解散、强制清算、破产申请、债务人预申报等诉讼或非诉案件。

5、公司股份架构设计涉及公司股份架构设计、筹资协议、股东协议、一致行动人协议等个性化安排。

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