代持股关系中的实际出资人是公司股东吗_(二)

在股份有限公司层面，代持股合同关系的法律效力如何呢？中国《证券法》规定，向超过200人发行股票，视为公开发行，应当履行证券监督管理部门规定的证券发行核准或注册手续，而根据股票是否在沪深交易所上市交易与是否公开向不特定的合格投资者转让，股份有限公司可以分类为：上市公司（其股票在沪深交易所挂牌上市交易）、非上市公众股份公司（其股票一般在全国中小企业股份转让系统挂牌转让，即新三板挂牌交易）、非上市非公众股份公司（也称三非股份公司，即非上市、非挂牌、非公募不超200人股东的股份公司，该类股份公司可根据自愿原则，在区域股权市场挂牌<俗称四板>或股份托管，但区域股权市场系私募投资市场，在四板挂牌的股份公司股东不能超过200人。此处的“非挂牌”指未在新三板挂牌交易）。

一、代持上市股份公司股份的代持合同无效

根据笔者检索的案例，代持上市股份公司的代持合同的法律效力，人民法院司法审判态度为：拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，上市公司的股权代持协议无效。该案例的代持股合同关系虽成立于目标公司上市前，并且大多数情形都是在上市前形成代持股关系，因为在目标公司上市前购买相应的所谓“原始股”，方才可以在目标公司上市后取得数倍的价值溢价。因此，如在目标公司上市后再形成股票代持关系，由于股票溢价增值可能有限，该种情形投资人一般并不亲睐。但笔者认为即使在目标公司上市后形成股票（股份）代持合同关系，也依然因为违背上市公司股权清晰、股份不存在潜在纠纷、保护潜在投资者利益和社会公共利益的规定，而应当被认定无效。

参考案例：

2010年10月19日，杨金国与林金坤签订《委托投资协议书》，约定林金坤接受委托，将杨金国出资的1200万元以林金坤名义购买亚玛顿公司的股份。协议签订后，杨金国委托常州市金田纺织印染厂有限公司（以下简称金田公司）、常州市金国印染有限公司（以下简称金国公司）向林金坤汇付1200万元。

2011年11月10日，林金坤向杨金国出具《授权书》（系复印件），确认代持的1200万股系杨金国实际拥有，杨金国可以该股本对外用于融资活动。但林金坤在为杨金国代持亚玛顿公司1200万股股份期间，不仅未向杨金国支付现金分红，且擅自将代持股份对外进行质押融资，此严重侵害了杨金国的合法权益。杨金国向院起诉请求：确认林金坤名下亚玛顿公司股票及相应红利为其所有。

法院认为：（一）关于诉争协议的法律性质。杨金国与林金坤签订的本案《委托投资协议书》及《授权书》，从形式上看为双方之间的股权转让协议，但该协议签订于亚玛顿公司上市之前，且双方签订协议的基础是亚玛顿公司上市之后对于股权转让的事实不予披露，双方交易的股权不予过户，该股权仍以林金坤名义持有，并由杨金国与林金坤按比例共享公司上市后的股权收益；结合亚玛顿公司于本案双方协议之后的上市事实，以及亚玛顿公司上市后林金坤仍持有股权，并代行股东权利等基本特征，本案以上协议实质构成上市公司股权的隐名代持。因此，本案诉争协议的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。

（二）关于诉争协议之法律效力。诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。首先，中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷；《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”；第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”；中国证券监督管理委员会《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并且公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）……；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

说明：上述引用的法律条文，基于人民法院的判决系根据当时现行有效的法律规范判定的，嗣后证券、合同等法律规范随后都进行了修改，但上述法律规范要求股票发行权属清晰、信息披露、保护投资者利益和公共利益、损害公共利益的合同无效（民法典以公序良俗原则吸收）的原则，仍然被修改后的法律保留。因此，上述司法审判态度不会发生变化。

二、代持新三板公司的股份代持合同一般认定有效

关于代持非上市公众公司（以下简称新三板公司）股份的代持合同效力问题，人民法院持不同态度，但大部分法院认定新三板挂牌公司的股份代持协议是有效的（除非违背市场准入法律行政法规或恶意串通损害第三人利益、以合法形式掩盖非法目的贿赂），但不得对抗第三人包括债权人，也不得对抗新三板公司本身。即：1）如果有第三人（主要是显名股东的债权人）获得针对显名股东的法院生效判决，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东（实际出资人）能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（包括提出执行异议），法律上没有明确规定，但显名股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股份也可以作为被执行财产，因而新三板公司股权被代持存在极大的法律风险；2）实际出资人也不可以依据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定<三>》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》，在固定其他股东过半数知道代持暨实际出资关系且并不持异议的前提下，诉请要求新三板公司依据《股份代持协议》确认其股东资格并要求登载于《股东名册》，因为前述法律仅规定了具有“人合属性”的有限公司，未规定新三板股份公司的代持合同对外效力问题。基于私法自治和契约相对性，该股份代持协议无法约束非合同主体即新三板公司本身。因此，如新三板公司股份发生代持，应采取相应的法律保护措施，如将代持股份出质给委托人等。

支持新三板公司代持股合同有效的法院，一般如此阐述有效的理由：《代持股协议书》对双方的权利义务均作了详细约定，亦清楚表明被上诉人为实际出资人，上诉人代其持有股权。公司作为新三板企业并非上市公司，对于是否存在股东代持股权情况并未受法律法规禁止，且当事人均系公司股东，案涉代持股行为所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，当事人之间所签《代持股协议书》并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效之规定（认为新三板要求股权清晰的监管规则属于规章，并非效力性强制法律或行政法规）。本案中，二者所签订的《代持股协议书》是双方在平等、自愿的基础上所签订的，系双方的真实意思表示，其内容没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，该股份代持协议合法有效。

参考案例：

黄某诉称，其与张某2016年5月13日经中间人签署了《代持股协议》，约定被告代持原告持有的新三板企业某公司的股票15000股，每股20元，共计人民币30万元。原告后得知，该股票为新三板企业，原告本人并不符合新三板的操作条件，双方签署的协议违反了国家强制性法规，应属无效，故诉至法院，请求判令：1、确认双方签署的《代持股协议》无效；2、被告返还原告30万元。

法院经审理后认为，本案双方的争议焦点在于《代持股协议》的效力问题。法院认为，本案所涉《代持股协议》应属有效，理由如下：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，黄某并未提供证据证明存在该条前四项所规定的情形，特别是没有证明该协议存在损害社会公共利益的情况。黄某认为合同无效的主要理由，是认为自己并不具有新三板企业持股人资格，该协议内容违反国家强制性法律规定，应属无效。法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、法规的强制性规定可以分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，法院应当根据具体情形认定其效力。根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司的回函，虽然《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》、《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》中均有对于新三板企业投资主体的特殊要求，但这些规定或者层级较低，不属于法律、法规而仅是行政规章、自律规则，或者并不属于效力性强制规范，而属于管理性强制规范的范畴。最后，法院对黄某有关代持新三板股份合同无效、返还相关款项的诉讼请求不予支持，判决驳回了原告黄某的全部诉讼请求。

对于非上市非公众股份公司涉及的股份代持合同的效力，鉴于该类股份公司数量较少，且股东人数不超过200人，是否在“四板”进行个股份托管，法律不作强制要求。笔者认为，该类股份公司，比新三板公司的监管更加粗放，法律规则阙如，如出现股份代持行为，笔者认为应类推新三板公司的上述认定：“所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，其股份代持合同应当认定为有效”。但违背效力性强制性法律行政法规或公序良俗原则的代持合同无效，效力性强制性法律规定的含义且看本文第三部分。

三、其他股份代持协议被认定无效的案例情形

笔者认为，根据《民法典》“第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效；第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，至此确立了违背效力性、强制性法律行政法规规定的合同无效的一般性原则（违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益的合同当然无效），而什么是效力性强制性法律行政法规呢？

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》均先后总结如下：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质（已经被《民法典》全部吸收），特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”<管理性强制性规定一般不影响合同效力>。

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

因此，可以总结，涉及“金融安全、市场秩序、国家宏观政策领域”的禁止性法律、行政法规，人民法院极大可能认定为效力性强制性规定，进行作为宣告合同无效的判断标准；如果前述领域无法律、行政法规但存在国务院各部门行政规章或地方政府规章的，人民法院还可能“以违背公序良俗原则”宣告合同无效。公序良俗原则，囊括了“损害社会公共利益”的情形，系在无禁止性法律行政法规强制性规定条件下，人民法院干预经济合同效力、维持社会秩序和公平正义的一般性、兜底性条款。上市公司股份代持协议被认定无效，即属于适用违背公序良俗（损害社会公共利益）无效的判定原则。

参考案例：

福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案：该案件是一起代持保险公司股份引起的纠纷，该保险公司是一家非上市非公众股份公司，股东人数未超过200人。

裁判要旨：当事人签订信托持股协议的行为违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，对该持股协议的效力审查从上述部门规章的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该规定将会损害社会公众利益，依据《合同法》第五十二条第（四）款，相应代持协议应认定为无效。

上海锦天城（郑州）律师事务所 王克律师律师简介

王克律师毕业于西北政法大学，从事法律工作18年，民革党员，具有银行、证券从业资格；河南理工大学法学校外导师，河南省律协投融资委员会委员；曾兼任宇通集团投决会委员、宇通客车投融资法务主管。

业务领域：商事合同与金融资管诉讼；公司业务与合规顾问；企业改制与并购重组；公司股权顶层架构设计、股权激励、股权梳理、股权基金、股权与股东争议、家族公司治理、股权融资与资本市场。